• +38 (067) 814-66-39
    • +38 (063) 155-17-53
    • +38 (095) 581-75-71
Legalitas regnorum fundamentum — Законность – основа государства

Т. Бингем «Верховенство права»

27.10.2015

Имя лорда Томаса Бингема барона Корнхильского(13.10.1933 г. – 11.09.2010 г.) практически неизвестно в Украине, а его научные труды, в частности те, что касаются принципа верховенства права, не были переведены на украинский язык и не обсуждались в отечественной научной среде.

Однако лорд Бингем считается на Западе одним из наиболее выдающихся юристов и самым выдающимся судьей современной эпохи, которому впервые в истории Великобритании удалось занять все три важнейшие должности в судебной системе этой страны: Хранителя свитков (Master of the Rolls) – второго самого старшего судьи в Англии и Уэльсе после Лорда-главного судьи, в дальнейшем – должность Лорда главного судьи (Lord-Chief Justice) – главы судебной системы Англии и Уэльса, а также с 2000 года – должность Старшего судебного лорда (Senior Law Lord) в палате лордов Великобритании.В 2005 году он был награжден высшей наградой Великобритании – орденом Подвязки и стал первым профессиональным судьей этой страны, удостоенным этой награды.После выхода в 2008 году в отставку с должности Старшего судебного лорда Т. Бингем был президентом и председателем Британского института международного и сравнительного права. Его судебные решения по правам человека, лекции и печатные работы считаются содержащими очень плодотворные идеи.

Лекция «Верховенство права» была прочитана Т. Бингемом 16.11.2006 года как шестая ежегодная лекция в честь вице-ректора Кембриджского университета сэра Д. Уильямса.

Определение принципа верховенства права и его составляющих, впервые данное Т. Бингемом в этой лекции, было признано Венецианской комиссией в Докладе о верховенстве права (март 2011 года) таким, что «наилучшим образом охватывает главные элементы понятия «верховенство права».

Важно отметить, что в то время Т. Бингем занимал должность Старшего судебного лорда, эквивалентом которой с октября 2009 года стала должность Председателя Верховного Суда Великобритании.

Т. Бингем рассматривает верховенство права не как абстрактную конструкцию, требования которой, как считают некоторые отечественные ученые, не могут быть положены в основу судебных решений, а наоборот рассматривает его как существующий конституционный принцип, применение которого является обязательным для судей при принятии судебных решений, и, как действующий в то время судья, на конкретных примерах демонстрирует его практическое применение судом.

В связи с этим концепция верховенства права, сформулированная лордом Бингемом во время его пребывания на высшей судейской должности, отображает не теоретические, а современные практические представления о содержании этой основополагающей ценности и фактически является пониманием этого принципа британской судебной системой.

Председатель ОО “Центр верховенства права”

В.И. Серегин

 

 “Верховенство права”
   Достопочтенный лорд Бингем Корнхильський, рыцарь ордена Подвязки, Палата лордов

16 ноября 2006 года

Для меня огромная честь и счастье выступить с шестой лекцией в честь сэра Дэвида Уильямса. Это также является настоящим испытанием, поскольку научная репутация сэра Дэвида превыше всякого сравнения.Но из-за широкого круга его достижений – как ученого-правоведа,руководителя университета, главы университетского колледжа, государственного деятеля и преданного сына Уэльса – докладчику сложно выбрать тему, не затрагивающую области, которые бы сэр Дэвид уже не улучшал. При выборе Верховенства права в качестве главной темы лекции, – моим искренним упованием является то, что и сам сэр Дэвид со временем придет к тому, чтобы дать нам свои обоснованные соображения, касающиеся этой темы.

Акт о Конституционной реформе 2005 года в разделе 1 предусматривает, что этот Акт не оказывает негативного влияния «на существующий конституционный принцип верховенства права» или «на существующую конституционную роль Лорд – канцлера по отношению к этому принципу».

Это законодательное положение, как заметил Генеральный прокурор, демонстрирует важность, придаваемую верховенству права в современную эпоху, что дополнительно отражено в присяге, принимаемой в соответствии с частью 17(1) упомянутого Акта Лорд-канцлерами, соблюдать верховенство права и защищать независимость судебной системы.

Однако этот Акт не дает определения существующему конституционному принципу верховенства права и не определяет существующей конституционной роли Лорд-канцлера по отношению к нему.

Значение этого существующего конституционного принципа, возможно, считается, несомненно, слишком ясным и хорошо понятным, чтобы требовать его определения в законе, и действительно, судьи постоянно ссылаются в своих решениях на верховенство права. Однако они не объясняют, что они подразумевают под этим выражением, и некоторые глубокоуважаемые авторы выразили сомнения по поводу его значения и ценности.

Так Джозеф Раз высказал мнение о тенденции использования верховенства права как условного обозначения позитивных аспектов любой политической системы.

Джон Финнис описал верховенство права как «название, которое обычно дается положению дел, при котором правовая система находится в юридически хорошей форме».

Джудит Шкляр заметила, что это выражение, возможно, стало бессмысленным благодаря идеологическому злоупотреблению и общему чрезмерному использованию:

«Возможно, оно просто стало еще одной из тех самодовольных высокопарных фигур речи, которые украшают публичные высказывания англо-американских политиков. Поэтому никаких интеллектуальных усилий не стоит тратить на этот образчик пустой болтовни правящего класса».

Джереми Уолдрон, комментируя дебаты Буша и Гора, в которых на верховенство права ссылались обе стороны, признал, что сложилось общее впечатление, что произнесение этих магических слов значило немного более чем «Ура! Давай за нас!».

Браян Таманага описал верховенство права как «чрезвычайно тонкое понятие», вызывающее «большие расхождения в его понимании», и аналогичное понятию Добра в том смысле, что «все выступают за него, однако имеют контрастные убеждения по поводу того, чем же оно является».

Авторы Акта 2005 года,возможно, знали, а возможно и не знали об этих критических замечаниях ученых.

Однако вряд ли они могли быть не осведомлены о том, что определение верховенства права Дайси, впервые предложенное им в 1885 году, вызвало значительную полемику, длящуюся на протяжении всех прошедших с тех пор лет.

Поэтому значение этого существующего конституционного принципа вряд ли считалось настолько ясным, чтобы избежать необходимости в его определении.

Возможно, более вероятным является то, что авторы Акта 2005 года осознавали чрезвычайную сложность формулирования лаконичной и точной дефиниции, подходящей для внесения в закон, и предпочли оставить проблему определения верховенства права судам, если и когда такая возможность появилась бы.

Если так, то такая позиция находит значительное понимание, тем более, что в определенной степени содержание этой концепции со временем изменялось, и, без сомнения, похоже, будет изменяться и в дальнейшем.

Однако законодательное признание верховенства права в качестве существующего конституционного принципа и существующей роли Лорд-канцлера по отношению к этому принципу имеет серьезные последствия: судьи при вынесении судебных решений не могут отбросить верховенство права, как бессмысленную фразу, как юридический эквивалент некой прописной истины, даже если они и были бы склонны к этому.

Они были бы обязаны истолковать закон, в пределах разумного, так, чтобы он не нарушал существующий конституционный принцип.

И поведение Лорд-канцлера по отношению к этому принципу было бы, несомненно, чувствительным при осуществлении им судебного рассмотрения.

Таким образом, возможно, не является преждевременным попытаться определить, что именно в нашей стране в настоящее время понимают под существующим конституционным принципом верховенства права, признавая, конечно, как действующий судья и должен делать, что любые взгляды, которые он предлагает, могут увянуть или погибнуть в свете будущих состязательных доказательств в конкретном деле.

Сердцевиной существующего конституционного принципа, я считаю, является то, что все лица и органы власти в государстве, как публичные, так и частные, должны быть связаны и иметь право пользоваться законами, открыто провозглашенными, сориентированными на будущее и открыто применяемыми в судах.

Сомневаюсь, что найдется кто-либо, кто осмелится утверждать, что это определение, даже если оно и является точным в качестве общего принципа, могло бы применяться без исключений или оговорок.

Например, существуют определенные производства, в которых судопроизводство может отправляться, только если они не являются открытыми.

Однако мне представляется, что любое ограничение требует внимательного рассмотрения и четкого обоснования.

Я полагаю, что эта формулировка, безусловно, во многом благодаря Дайси, выражает фундаментальную истину, предложенную Джоном Локком в 1690 году, что «когда заканчивается закон, начинается тирания» и также известное выражение Томаса Пейна, произнесенное в 1776 году, что

«в Америке ЗАКОН – ЭТО КОРОЛЬ, ибо как в абсолютистских государствах король является законом, так и в свободных странах закон должен быть королем и не должно быть никого другого».

Однако я не думаю, что значение этого принципа может быть в достаточной степени понятным без исследования его содержания, которое для удобства может быть разделено на ряд подправил.

Я определил восемь таких правил, которые я и намереваюсь вкратце обсудить.

Ничего нового, к сожалению, в них нет, и более изобретательные умы могли бы, бесспорно, предложить дополнительные и лучшие подправила, или обойтись меньшим их количеством.

Во-первых, закон должен быть доступным и, насколько это возможно, понятным, ясным и предсказуемым.

Это представляется очевидным: если все связаны законом, то необходимо, чтобы все без излишней трудности могли разобраться, что же он из себя представляет, даже если для этого необходимо проконсультироваться (как это обычно и бывает), и полученный ответ должен быть достаточно четким, чтобы можно было на нем основывать дальнейшие действия.Для этого существуют английские власти, и Европейский суд по правам человека также высказал свое мнение достаточно четко:

«… закон должен быть в достаточной мере доступен: гражданин должен иметь возможность получить указание, что является надлежащим в условиях правовых норм, применяемых в конкретном деле… норма не может рассматриваться как «закон», пока она не сформулирована с достаточной точностью, позволяющей гражданину регулировать свое поведение: он должен иметь возможность – при необходимости после соответствующего консультирования – предвидеть в степени, являющейся разумной в конкретных обстоятельствах, последствия, которые конкретное действие может повлечь».

Как не очевидна эта мысль, однако, я не думаю, что она является тривиальной.Наличествующая законодательная гиперактивность, которая, похоже, стала характерной чертой нашего правления, (в 2004 году — около 3500 страниц основного законодательства; в 2003 — около 9000 страниц законодательных актов – целый том современного законодательства) вызывает, несмотря на наличие интернета, серьезные проблемы доступности законодательства. И все это законодательство составлено в британской традиции законотворчества, которое, несмотря на всю его техническую виртуозность, так сильно зависит от запутывающих перекрестных ссылок и инкорпорирования.

Однако обвиняющий перст, справедливости ради, не может быть обращен только на законодателя: объемность, сложность и иногда занудное многословие современных судебных решений общего права, особенно высших инстанций, представляет отдельную проблему.

Эти проблемы могли бы, по крайней мере теоретически, быть уменьшены, если бы Палата лордов была обязана предоставлять единую правовую позицию: решение, в пользу которого время от времени высказываются и которое мы с покойным лордом Брайтманом незадолго до его смерти предложили в связи с объемностью правовых позиций Палаты лордов в деле «государство (Джексон) против Генерального прокурора.

В отношении этого существует серьезная полемика, к которой недавно присоединился и Главный судья США Робертс в его обращении к Американскому колледжу судебных юристов, но не единственная, которую я бы в целом принял, в значительной степени по тем основаниям, которые представил лорд Рэйд, в его обращении к Сообществу преподавателей-правоведов в 1971 году.

Я согласен с лордом Рэйдом, что с точки зрения развивающегося права качество единых судебных решений Тайного совета является в целом худшим по сравнению с более разнообразными решениями Палаты лордов.

Единое краткое судебное решение, основанное на четырех кратких совпадающих позициях членов Палаты лордов, может привести к бесчисленным проблемам толкования, которые были бы по меньшей мере уменьшены, если бы другие члены Палаты лордов также вкратце высказались, почему они выразили согласие с таким судебным решением.

А компетентная коллегия из пяти или более членов может породить многообразие профессионального и юрисдикционного опыта, представляющего ценность в придании закону формы.

Однако я бы добавил три важных предостережения.

Во-первых, каким бы ни было многообразие правовых позиций, судьи должны придерживаться правила, которое не всегда соблюдается, добиваться наличия четкого большинства голосов в пользу конкретной правовой позиции.

Без этого, будет невозможно понять что же из себя представляет закон, пока Парламент или последующие судебные дела не установят четкой нормы.

Во-вторых, и без подвергания сомнению ценности или легитимности судебного развития законов, рассматриваемое подправило должно, по моему мнению, препятствовать чрезмерным инновациям и нарушению законов со стороны судей.

Одно дело отклонять направление действия закона на несколько градусов, а совсем другое дело поворачивать его в ином направлении.

Первое является предсказуемым и прогнозируемым, тем, что разумный человек мог бы позволить, второе – нет.

Таким образом, можно согласиться с судьей Высшего суда Австралии, что судебная активность, доведенная до крайности, может означать смерть верховенства права.

В-третьих, особенно важно, чтобы все эти аспекты особенно соблюдались в уголовной сфере.

Поток уголовного законодательства, хлынувший в последние годы, поставил очень серьезные проблемы освоения этого законодательства, не всё из которого является в достаточной степени четким и понятным.

Закон, вне зависимости от того происходит ли он из акта парламента или из судебной правовой позиции, должен быть сформулирован так, чтобы судья мог без особого труда объяснить его содержание присяжным, или неквалифицированный служащий — коллегии непрофессиональных судей.

Судьи не имеют права толковать закон так, чтобы это толкование приводило к появлению новых видов преступлений или к расширению оснований, с наличием которых связываются существующие виды преступлений, в результате чего становилось бы уголовно наказуемым поведение, которое до этого таковым не являлось, поскольку это нарушало бы фундаментальный принцип, в соответствии с которым лицо не подлежит уголовному наказанию за деяния, не являвшиеся уголовным преступлением в момент их совершения.

Мое второе подправило, состоит в том, что вопросы юридического права и юридической ответственности, как правило, должны разрешаться путем правоприменения, а не на основании свободного усмотрения.

Большинство современных авторов не разделило бы полное неприятие Дайси применения свободного усмотрения государственными органами.

В иммиграционной сфере, например, судьи регулярно и с признательностью обращаются к Государственному секретарю об применении им своих дискреционных полномочий по предоставлению разрешения на въезд или на пребывание в стране тем заявителям, которые не соответствуют требованиям на въезд, изложенным в иммиграционных правилах, но чья персональная история или обстоятельства должны быть приняты во внимание.

Однако существенная доля истины во взглядах Дайси все же существует.

Чем более широкими и менее очерченными являются полномочия, основанные на свободном усмотрении, которые предоставлены чиновнику или судье, тем шире диапазон субъективности и, соответственно, возможного произвола, который является антитезисом верховенства права.

Это подправило требует, чтобы свободное усмотрение было, как правило, узкоопределенным, а его применение имело разумное обоснование.

Указанным требованиям, по моему мнению, наше законодательство почти всегда соответствует, поскольку свободное усмотрение предусматривает выбор между двумя возможными решениями или приказаниями, и обычно диапазон выбора очень узок.

Прежде всего, не должно быть никакого свободного усмотрения по отношению к фактам, на основе которых лицо, уполномоченное принимать решение, чиновник или судья, принимает такое решение.

Оценка фактов, безусловно, может быть необходимой и будет зависеть от впечатления, производимого доказательствами, на сознание лица, принимающего решение.

Произведенная оценка может быть правильной или нет, но если доказательство подводит лицо, принимающее решение, к единственному выводу, то у него отсутствует право на свободное усмотрение делать другой вывод.

Это не более, чем право на свободное усмотрение историка сделать вывод, что король Иоанн не подписывал Магна Карту в Раннимеде в августе 1215 года, в то время как все доказательства свидетельствуют об обратном.

Аналогично большинство так называемых дискреционных полномочий зависят от принятия предварительного решения, которое будучи принятым, существенно определяет ход последующих событий и не оставляет места для выбора.

Даже наименее ограниченные из дискреционных полномочий судов – такие как решение о судебных расходах – определены принципами и судебной практикой.

Я приведу три примера, два из судебной практики и один из практики государственных органов.

Применение мер по обеспечению иска в гражданском процессе всегда считается относящимся к категории дискреционных полномочий судьи.

Но, если имеется в наличии явное нарушение законных прав и если имеется явный риск вредного для потерпевшего повторения таких действий, вред от которых не будет в последующем компенсирован, и если со стороны правонарушителя отсутствует обязательство воздерживаться от совершения таких действий, у судьи, слушающего дело, как правило, нет выбора. Его дискреционные полномочия в этом случае могут быть реализованы, как правило, только определенным образом.

Второй, весьма известный, пример обнаруживается в разделе 78(1) Закона о полицейских и уголовных доказательствах 1984 года, который предусматривает:

“В любом производстве суд может отказать в принятии доказательств, предложенных стороной обвинения, если суд придет к выводу, учитывая все обстоятельства дела, включая обстоятельства при которых доказательства были получены, что принятие этих доказательств имело бы настолько сильное отрицательное влияние на справедливое рассмотрение дела, что суд не должен принимать такие доказательства”.

Использование слова “может” основывается на предоставлении суду права на свободное усмотрение.

Но то, что этот раздел закона, я полагаю, требует — так это принятие конкретного решения, которое может быть и трудно сделать, но которое определит последующий результат: если судья придет к выводу, что законодательное требование должно быть соблюдено, то он должен отказать в принятии предоставленного доказательства, если же нет, то судье не предоставлено право исключить такое доказательство.

Для моего третьего примера я вернусь к иммиграционной сфере.

Если бы чиновник принял решение о предоставлении разрешения на въезд или пребывание в стране лицам, которые не соответствуют требованиям, изложенным в иммиграционных правилах, и чей случай не представлял бы никакой исключительности, предполагавшей бы необходимость отступления от правил, то такое решение было бы лишено разумного обоснования и не могло бы рассматриваться как применение дискреционных полномочий.

По правде говоря, не существует такого понятия, как неограниченная свобода усмотрения, ни судебная, ни служебная, и это как раз и является тем, что требует верховенство права.

Моим третьим подправилом является то, что законодательство страны должно применяться ко всем одинаково, за исключением случаев, когда различные объективные условия служат достаточным оправданием для дифференциации.

Сомневаюсь, что это положение показалось бы сомнительным для современной аудитории.

В то время, как некоторые специальные законодательные нормы могут быть установлены для некоторых категорий граждан таких, как дети, заключенные и психически больные, основываясь на специфических характеристиках этих категорий, законодательство, конкретно направленное только на рыжеволосых (как в известном случае              Уоррингтона Л.Дж.), рассматривалось бы нами как несовместимое с верховенством права.

Очевидно, еще более несовместимым с верховенством права был бы закон 22, принятый во времена короля Генриха VIII, глава 9, которым Ричард Роуз, повар епископа Рочестерского был без судебного рассмотрения обвинен в государственной измене: он положил яд в овсяную кашу на кухне архиепископа, и закон повелел, чтобы он был сварен заживо, без учета его священнического сана.

По отношению к другим отравителям нужно было бы поступать аналогично, но действие закона было направлено только на него.

В значительно более поздние времена закон не только позволял, а и устанавливал неоправданные ограничения в правах римо-католиков, диссентеров и евреев в связи с их религиозными убеждениями, а также неоправданные ограничения в правах женщин в связи с их половой принадлежностью.

Было бы удобнее относиться к этому подправилу только лишь с точки зрения антикварного интереса. Однако это было бы нереально, что демонстрирует обращение с негражданами в нашей стране, как и в любой другой.

Положение негражданина, у которого отсутствует право на проживание в нашей стране, существенно отличается от положения гражданина, имеющего такое право, что следует из очевидного и важного обстоятельства: первый подлежит выдворению из страны, а второй – нет.

Это отличие является решающим, и разграничение, связанное с ним, безусловно и действительно неминуемо.

Однако, как пояснил лорд Скармэн в деле «Государство против Министра внутренних дел», это не позволяет разграничение, не связанное с указанным различием:

“Достаточно часто говорят, что защита на основании акта Habeas corpus является ограниченной только в отношении “британских подданных”. Однако действительно ли его действие распространяется только на британских граждан?Достаточно сказать, что судебное законодательство выразительно говорит “нет” в ответ на этот вопрос. Каждое лицо, находящееся под юрисдикцией британского суда, имеет одинаковую защиту, предоставляемую нашими законами. Не существует разницы между британскими гражданами и другими лицами. Каждый, кто находится под действием английского закона, имеет право на защиту в соответствии с этим законом. Этот принцип является нормой, как минимум с того времени, когда лорд Мэнсфилд освободил “черного” в Соммерсетском деле (1772 год). У нас не существует ничего, что позволяло бы в отношении иностранцев или неграждан применять ограничения, исключающие возможность судебной защиты, которую наше законодательство обычно предоставляет тем, на чью свободу покушаются”.

Это утверждение представляется достаточно четким.

Однако оно не удержало Парламент от введения в части 4 Закона “Об антитерроризме, преступлении и безопасности” (2001 года) возможности задержания на неопределенный срок без предъявления обвинения или судебного разбирательства неграждан, подозреваемых в международном терроризме, в то время, как в отношении граждан, представляющих такую же угрозу, предусмотрено, что подобная ответственность на них не распространяется.

Опыт Соединенных Штатов в этом аспекте не лучше, чем наш собственный, а, возможно, еще хуже.

Как отметил один американский ученый:

“Фактически каждая важная инициатива правительства по безопасности, затрагивающая гражданские свободы, включая наказание за высказывания, выделение по этническому признаку, виновность по принадлежности, использование административных мер вместо применения мер безопасности, предусмотренных уголовным процессом, и предварительное задержание – имеют происхождение из мер, направленных на неграждан”.

На мой взгляд, высказывание судьи Джексона в Верховном Суде Соединенных Штатов в 1949 году содержит абсолютную истину:

“Я считаю благотворной идеей то, что города, штаты и Федеральное правительство должны применять свою власть так, чтобы не делать различий между своими жителями за исключением того, когда определенное разумное различие должно быть сделано ради справедливости по отношению к определенному объекту регулирования. Это равенство не является лишь абстрактной справедливостью. Составители Конституции знали, что не существует более эффективной практической гарантии против произвола и неразумного правления, чем требовать, чтобы правовые нормы, которые должностные лица устанавливают к меньшинству, были установлены ко всем. И наоборот, ничто не открывает двери произвольным действиям так эффективно, чем разрешение таким должностным лицам выбирать лишь некоторых, к кому они будут применять положения законодательства, таким образом, избегая политического наказания, которое бы они получили, если бы их действиями было задето большее количество людей. Для судов нет лучшего способа для обеспечения справедливости законодательства, чем требование, чтобы законы применялись одинаково”.

По истечении 60 лет мы можем сказать, что это не только благотворная идея, но и одна из основ верховенства права.

Я перехожу к моему четвертому подправилу, которое состоит в том, что законодательство должно обеспечивать надлежащую защиту фундаментальных прав человека.

Не все согласились бы с тем, что этот тезис охватывается верховенством права. Утверждают, что Дайси не придавал такого материального содержания своей концепции верховенства права.

Профессор Раз пишет:

“Недемократическая правовая система, основанная на отрицании прав человека, на повсеместной нищете, на расовой сегрегации, на половом неравенстве и преследовании по расовым признакам, может, в принципе, соответствовать требованиям верховенства права лучше, чем любая правовая система более просвещенных западных демократий… Она будет несравненно худшей правовой системой, но она будет превосходить в одном отношении: в своем соответствии верховенству права… Закон может …установить рабство без нарушения верховенства права”.

С другой стороны, как отмечает Джеффри Маршалл, главы V – XII “Вступления к изучению конституционного права” Дайси, в которых он обсуждает, что в то время можно было бы назвать гражданскими свободами, появляются в части II этой книги, которая имеет название “Верховенство права”, и, как указывает Маршалл, “читателю можно простить мнение, что Дайси считал их (гражданские свободы) частью того, что верховенство права означает для англичанина”.

Преамбула Общей декларации прав человека 1948 года провозглашает, что “необходимо, чтобы права человека охранялись верховенством права с целью обеспечения того, чтобы человек не был вынужден прибегать в качестве последнего средства к восстанию против тирании и угнетения”.

Европейский суд по правам человека ссылается на “понятие верховенства права, из которого вся Конвенция черпает свое вдохновение”.

Европейская комиссия постоянно рассматривает демократию, верховенство права, соблюдение прав человека и надлежащее государственное управление как неразрывно взаимосвязанные.

По этим основаниям, признавая логическую силу мнения, отстаиваемого профессором Разом, сам бы я его не разделил.

Государство, варварски угнетающее или преследующее отдельные группы своего населения, на мой взгляд, не может считаться соблюдающим верховенство права, даже, если перемещение преследуемого меньшинства в концентрационный лагерь или принудительное оставление детей женского пола на горном склоне, было бы содержанием подробных и надлежащим образом принятых законов, неукоснительно соблюдающихся.

Такое отношение лишило бы, по моему мнению, существующий конституционный принцип, закрепленный в разделе 1 Акта 2005 года, большей части его ценности и разрушило бы одну из его фундаментальных составляющих частей, на которую (о чем я скажу в конце) опирается верховенство права.

Однако, это действительно сложный вопрос, поскольку я бы согласился с профессором Джоуэлом, что верховенство права “не защищает, например, весь спектр свобод, защищенных законами о правах в других странах или в международных документах о правах человека, или в недавно принятом Законе о правах человека 1998 года, и которые указаны в Европейской конвенции о правах человека (такие как право не подвергаться пыткам, или право на свободу выражения взглядов, или право на уважение к частной жизни и половой свободы)”.

В конце концов, не существует стандарта прав человека, который был бы общепринятым даже среди цивилизованных стран.

Мы можем сожалеть, что Соединенные Штаты не ратифицировали Конвенцию ООН о правах ребенка 1989 года, которая запрещает применение смертной казни за преступления, совершенные лицами моложе 18 лет, и что Верховный Суд вынес решение, которым поддержал применение смертной казни за убийство, совершенное в возрасте 16½ лет, но присоединение к той или иной конвенции является вопросом выбора конкретного государства, и различные страны имеют различные взгляды в отношении морали, как и в отношении эффективности смертной казни.

Свободой выбора конкретного государства является признавать (как некоторые и сделали), что смертная казнь является жестоким и ненормальным обращением или наказанием по содержанию его конституции, и, тем не менее, утверждать, что она санкционирована той же конституцией как правомерная.

Я бы признал, что существует определенный элемент неопределенности относительно содержания этого подправила, поскольку внешние границы основополагающих прав человека не являются четко определенными.

Однако в конкретном государстве, как правило, будет достигнуто определенное общее взаимопонимание, которое и очертит такие границы, а также как последнее средство (что в нашей стране определено законом) существуют суды для очерчивания таких границ.

Безусловно, верховенство права должно требовать правовой защиты для тех прав человека, которые в конкретном обществе считаются фундаментальными.

Моим пятым подправилом является то, что должны быть обеспечены средства для разрешения в судебном порядке без лишних затрат или неоправданных задержек соответствующих гражданско-правовых споров, которые стороны не могут решить самостоятельно.

Такой вывод, очевидно, следует из принципа, что каждый является связанным и имеет право пользоваться законами, поэтому люди должны иметь возможность обратиться, в крайнем случае, в суд для определения своих прав и обязанностей.

Это правило не направлено против третейского суда или более неформальных средств разрешения споров, каждый из которых, при надлежащем к ним обращении и справедливом производстве, вносит чрезвычайно важный вклад в укрепление верховенства права.

Также это правило не требует, чтобы каждый иск или средство защиты, каким бы надуманным и безосновательным он ни был, был обязательно рассмотрен или принят.

Что это правило действительно определяет, так это право на беспрепятственный доступ к суду как основополагающего права, защищенного нашим законодательством, и, по моему мнению, отвечающего принципу верховенства права.

Если с этим согласиться, то возникает вопрос: как необеспеченный мужчина или женщина смогут защищать его или ее законные права?

Предполагая, как я, конечно, и хотел бы сделать, существование свободной и независимой юридической профессии, получение юридической консультации и представительства интересов связаны с расходованием средств, а поскольку предоставление юридических услуг занимает много профессионального времени, такие услуги неминуемо дороги.

Старая шутка об отеле “Риц” является таковой, которую нельзя игнорировать.

Конечно, много лет эта проблема решалась посредством программы бесплатной гражданско-правовой помощи, начатой в 1948 году, — смелая, оригинальная и несколько безуспешная реформа послевоенного правительства Атли.

Хотя эта программа и имела всем известные недостатки, она все же предоставляла малообеспеченным возможность получения юридической защиты.

Но, как мы знаем, стоимость этой программы вырастала по экспоненте, что и привело к ее сворачиванию.

Восполнили ли пробел, который остался после сворачивания этой программы, гонорары, выплачиваемые юристам только в случае успеха, разнообразные благотворительные программы и внедрение процедур малых исков, лично я не знаю.

Возможно, и восполнили, и консультации и правовая помощь возможно и остаются доступными для тех малообеспеченных, которые в них нуждаются.

Но у меня есть опасения, что таблоидные сплетни о практикующих юристах, которые выдаивают миллионы из фонда уголовно-правовой помощи, и всеобщее недоверие ко всем юристам и их вознаграждениям, возможно, указывают на то, что важная гарантия доступного правосудия неуклонно продолжает слабеть.

На заднем плане скрывается другая проблема, которая в определенной степени, может беспокоить сторонников верховенства права.

Сегодняшнее британское правительство, как и его предшественники, настаивает на том, что гражданские суды, за исключением судейского вознаграждения, должны быть на самофинансировании: расходы на судебное рассмотрение должны покрываться судебным сбором, уплачиваемым сторонами по делу.

Судьи со своей стороны соглашаются с тем, что, в общем, на тех, кто обращается в суд, может быть возложено особое обязательство относительно погашения расходов, связанных с предоставлением таких услуг (обращение к правосудию является менее общим, чем обращение к докторам), но они никогда, на мой взгляд, не соглашались с принципом полной самоокупаемости с учетом важности той функции, которую выполняют суды в либеральном демократическом государстве.

Снова появляется опасность того, что дороговизна получения судебной защиты может привести к невозможности такого получения теми, кто в ней действительно нуждается.

Верховенство права четко требует, что судебная защита должна быть доступной, а то, чтобы она осуществлялась без чрезмерных задержек, является настолько очевидным, что не требует дополнительного разъяснения.

Мое шестое подправило выражает то, что многими считается (и небезосновательно) сердцевиной верховенства права.

Оно состоит в том, что министры и государственные служащие всех уровней должны осуществлять предоставленные им полномочия разумно, добросовестно, исключительно для тех целей, для которых эти полномочия предоставлялись, и без превышения границ предоставленных полномочий.

Это подправило отображает устоявшиеся и всем известные основания для судебного контроля.

Оно действительно является фундаментальным, поскольку, учитывая то, что граждане демократического государства наделяют свои представительские институты правом создавать законы, которые, в случае их надлежащего принятия, связывают всех, кого они касаются, а исполнительная власть, действующее правительство лишь воплощают эти законы в действие, нет ничего, что уполномочивало бы исполнительную власть действовать иначе, чем в строгом соответствии с этими законами. (Я говорю “как правило”, признавая все-таки существование такого постепенно исчезающего пережитка, как бесконтрольные исключительные полномочия).

Исторической ролью судов был и остается контроль за тем, чтобы исполнительная власть не превышала предоставленные ей полномочия, роль, значимость которой в последнее время значительно повысилась, благодаря повышению сложности государственного управления и усилению желания общественности обжаловать правительственные (в самом широком смысле) решения.

Даже при нашей конституции разделение власти является определяющим для гарантирования того, что исполнение судами этой роли осуществляется без какого-либо вмешательства.

Британское правительство в лице того или иного правительственного органа очень часто предстает перед судом как сторона в споре. Как правило, такие споры решаются в его пользу, но не без исключений.

Когда спор решается не в пользу правительства, это вызывает у него недовольство, вызванное, как у любой другой стороны в деле, его уверенностью в своей правоте, но, несомненно, также уверенностью в том, что следование общественному интересу – это лучшая форма служения ему.

В прошлом существовала негласная договоренность, что министры, как бы критично они не относились к судебным решениям и не пытались реализовать свое право на его обжалование, или, в крайнем случае, издать закон, который ретроспективно отменяет его, все же воздерживались от публичного пренебрежения им.

Эта договоренность, как мне, к сожалению, кажется, практически не существует в наше время, поскольку, если министры применяют то, что может быть воспринято как публичные нападки на судей, то и судьи могут быть спровоцированы на подобную критику министров, и верховенству права, на мой взгляд, не будет способствовать наличие публичного спора между двумя ветвями власти.

В некоторых журналистских кругах, с присущей им сдержанностью, даже говорят о существовании открытой войны между правительством и судебной системой. На мой взгляд, это неправильный вывод.

Однако существует неминуемая и совершенно естественная напряженность между этими двумя ветвями власти.

В мире есть страны, в которых правительство с глубоким удовлетворением относится ко всем выносимым судебным решениям, однако вряд ли кто из нас хотел бы жить в такой стране.

Такая напряженность сохраняется даже в спокойные времена. Однако она является значительно большей во времена, когда существует значительная угроза национальной безопасности, поскольку правительства открыто подходят к самой грани того, что они считают их законными полномочиями по защите общества, и обязанность судей требовать, чтобы они не пересекали эту грань, должна быть выполнена, если соблюдается верховенство права.

Это – печальный момент, поскольку история говорит о том, что в периоды кризиса правительства склонны слишком остро реагировать, и суды оказываются в роли неэффективных сторожевых псов. И в нашей стране, и в Соединенных Штатах принимались решения, которыми ни одна страна не могла бы гордиться.

Предостерегающие слова судьи Верховного Суда Соединенных Штатов Уильяма Бреннана, сказанные им в 1987 году, все еще остаются актуальными:

“Нечем гордиться, а, наоборот, есть много такого, чего нужно стыдиться, когда рассуждаешь об отвратительном отношении к гражданским правам в Соединенных Штатах в периоды войны и угроз национальной безопасности… Каждый раз, когда угроза безопасности исчезает, Соединенные Штаты с сожалением признают, что в пренебрежении гражданскими свободами не было никакой необходимости. Но когда появляется очередная угроза, оказывается невозможным удержаться от повторения ошибок”.

Итак, моим седьмым подправилом является: судебные процедуры, установленные государством, должны быть справедливыми.

Верховенство права требует как минимум этого.

Основные аргументы в пользу открытых слушаний являются обобщенными на этой стороне Атлантики в выражении о том, что правосудие должно осуществляться так чтобы его можно было несомненно и явно увидеть, а со стороны Америки в высказывании, что «демократии умирают за закрытыми дверями».

Применение этого подправила к обычным гражданским процессам в основном проблем не вызывает, при условии, если помнить, что не все решения являются чисто судебными.

Как отметил Главный судья Австралии, «верховенство права не означает верховенства правоведов».

Значительно больше трудностей возникает в случае, когда лицо сталкивается с негативными последствиями как результатом того, что думают или говорят о его действиях или бездействии, или в контексте официального уголовного обвинения, или в других контекстах, таких как депортация, предварительное задержание, повторное препровождение в тюрьму или отказ в условно-досрочном освобождении.

Что в таких контекстах обычно требует справедливость?

Первое и самое главное, я считаю, чтобы решения принимались независимыми и беспристрастными судьями: независимыми в том смысле, что они свободны принимать решения относительно юридических и фактических обстоятельств дела, как они лично это видят, свободны от любого постороннего влияния или давления; беспристрастны в том смысле, что они, насколько это в человеческих силах, открыты, независимы от каких-либо личных интересов или фанатической преданности любого рода.

В дополнение нужно соблюдать определенные ключевые принципы:

ни один вопрос не должен решаться против какой-либо стороны в деле, пока она не получит адекватной возможности быть заслушанной судом;

лицо, относительно которого есть потенциальная возможность, что оно может быть привлечено к ответственности или наказано, должно быть должным образом проинформировано о том, что против него выдвигается;

сторона обвинения должна надлежащим образом раскрыть всю информацию, которая имеется в пользу другой стороны в деле или не в пользу обвинения;

там, где интересы стороны в деле не могут быть должным образом защищены без профессиональной помощи, которую сторона не может себе позволить, должна быть обеспечена возможность обычным способом получить такую помощь со стороны государства;

обвиняемая сторона должна иметь надлежащую возможность подготовить свои возражения против того, что ей выдвигается;

и невиновность лица, которому предъявлено обвинение в совершении преступления, презюмируется, пока его вина не будет доказана.

В строго криминальном контексте двое из этих принципов особенно вызывают вопросы.

Первое касается раскрытия информации, поскольку у прокурора может быть материал, который он из интересов государства не желает или очень не хотел бы раскрывать стороне защиты.

Эта проблема, в случае ее возникновения, требует очень внимательного изучения со стороны судьи, слушающего дело, и принятия очень осторожного соответствующего решения.

Однако, как на сегодняшний день указывает законодательство, информацию не нужно раскрывать, если она не представляет какой-либо пользы для подсудимого, а если представляет в той степени, что неразглашение может причинить существенный вред подсудимому, прокурор обязан либо раскрыть информацию, либо отменить уголовное преследование.

Также возникают вопросы, касающиеся той категории преступлений, относительно которых в законе определено, что бремя доказывания своей невиновности возлагается на самого подсудимого.

Сами по себе они не вызывают возражения, но могут такими стать, если подсудимый, даже и невиновный, окажется несостоятельным на практике доказать свою невиновность.

Я не думаю, что такие подходы к решению вопроса о совершении преступления, даже если они и не являются идеальными, нарушают верховенство права.

Большее беспокойство вызывает возрастающее количество таких категорий дел некриминального характера, относительно которых парламент ввел норму о том, что все материалы дела против лица, предоставленные суду в обоснование иска, не должны предоставляться для ознакомления этому лицу или представителю, уполномоченному этим лицом осуществлять представительство его интересов в суде.

Любой процесс, который не позволяет лицу, которое пусть и не непосредственно, но фактически обвиняется в совершении правонарушения, ознакомиться с тем, на чем основывается такое обвинение, и таким образом лишает его должной возможности опровергнуть его, должен вызывать крайнюю обеспокоенность.

Однако эти категории дел содержат определенные виды довольно деликатной информации, раскрытие которой представляет явную опасность; они являются четко определенными и урегулированными парламентом, который признал необходимым отступить от общего правила и попытался определить границы такого отступления.

Обращение к подобной процедуре Комиссией по условно-досрочному освобождению в отсутствие какого-либо законного основания привело к тому, что в Палате лордов мнения разделились: большинство поддержало такую практику; меньшинство (к которому принадлежал и я) категорически возражало.

Так что вопрос все еще остается нерешенным.

Все, скорее всего, согласятся, что это – сложный участок.

Мое восьмое и последнее подправило состоит в том, что существующий принцип верховенства права требует, чтобы государство выполняло свои обязательства в рамках международного права, которые происходит из договора или из международного обычая и устоявшейся практики, регулирующей поведение государств.

Я не думаю, что это утверждение является дискуссионным.

Обращаясь к объединенной сессии Конгресса в сентябре 1990 года после вторжения в Кувейт, первый президент Буш сказал, что рождается новый мир,

“мир, в котором верховенство права вытесняет верховенство джунглей. Мир, в котором государства осознают общую ответственность за свободу и справедливость. Мир, в котором сильный уважает права слабого… Америка и весь мир должны поддержать верховенство права. И мы так и сделаем”.

Президент Джордж Буш в его Послании “О положении страны” от 29 января 2002 года, говоря о международной, а не о внутренней ситуации, высказал такое же мнение:

“Однако Америка будет всегда отстаивать неоспоримые требования человеческого достоинства: верховенство права; ограничение государственной власти, уважение к женщинам, частную собственности, свободу слова, равенство перед судом и религиозную терпимость”.

Считаю, что сегодня британские государственные деятели разделяют это мнение.

Однако так было не всегда. В начале войны в 1914 году немецкий канцлер заявил Рейхстагу:

“Господа, мы находимся в состоянии крайней необходимости, а крайняя необходимость не знает права. Наши войска оккупировали Люксембург и, возможно, уже находятся на территории Бельгии. Это противоречит международному праву. Правонарушение, которые мы таким образом совершаем, мы попробуем исправить непосредственно после того, как будет достигнута наша военная цель”.

Защищая британскую блокаду Германии, которая, как известно, была юридически сомнительной, господин Асквит не обращал внимания на юридические соображения:

“Когда мы имеем дело с противником, который открыто пренебрег всеми ограничениями, как правовыми, так и человеческими, мы не собираемся позволять, чтобы наши усилия были придушены в сетях юридических тонкостей”.

Я не буду, из очевидных причин, касаться болезненного вопроса, было ли участие Британии в войне в Ираке в 2003 году нарушением международного права, и таким образом, если это подправило является корректным, нарушением верховенства права.

Однако обличительное сравнение может быть сделано между мерами, которым следовали в 2003 году, и мерами, которым следовали во времена Суэцкого вторжения в 1956 году, и это сравнение все же указывает, что за этот период верховенство права действительно укрепилось в нашей стране, а закон джунглей стал слабее.

Во-первых, сэр Энтони Иден, премьер-министр в 1956 году, рассматривал,как выяснилось, правовые соображения как второстепенные.

Вторя Асквиту, но со значительно меньшим оправданием, он говорил:

“Мы не можем себе позволить быть втянутыми в юридические споры о правах египетского правительства национализировать то, что технически является египетской компанией…”

На более поздней стадии кризиса премьер-министр лично приказал, чтобы сэру Джеральду Фицморису, выдающемуся юридическому советнику Министерства иностранных дел, который решительно и последовательно настаивал на том, что действия Британии являются незаконными, не докладывали о ходе событий: “Фиц – это последний человек, у которого я хотел бы проконсультироваться”, — говорил он.

“Юристы – всегда против всего, что мы делаем. Ради Бога, пусть они остаются подальше от этого. Это политическое дело”.

Насколько я знаю, господин Блэр никогда подобного мнения не высказывал.

Во-вторых, и хотя в 1956 году, как и в 2003, именно обязанностью юридических советников было предоставление юридических консультаций правительству, в 1956 году с ними никогда официально не консультировались вплоть до предъявления ультиматума Египту.

Вместо этого правительство полагалось на советы Лорд-канцлера, который, в свою очередь, полагался на иносказательную сноску в статье профессора Волдока, хотя к самому Волдоку относительно этой сноски никогда не обращались.

В 2003 году Лорд-канцлер, как известно, не предоставлял юридического заключения о законности войны, но Генеральный прокурор сделал краткое публичное заявление в начале войны, и двумя годами позже был обнародован его более детальное заключение.

Мне кажется, что здесь уместно задать вопрос могут ли обычные правила о гарантиях сохранения тайны сведений, полученных адвокатом от клиента, приемлемые при иных обстоятельствах, применяться к выводу юридических советников о законности войны: относиться к общественности, т.е. к тем, кто, в отличие от правительства, должен воевать и, возможно, погибнуть, как к клиенту, мне кажется неправильным.

Если к правительству обращаются с исками о возмещении ущерба вследствие халатности, например за травму, причиненную армейским грузовиком, или за несчастный случай в военном госпитале, я не вижу причин почему не могут применяться обычные правила о гарантиях сохранения тайны сведений, полученных адвокатом от клиента.

Положение правительства как ответчика было бы значительно и несправедливо ослаблено, если бы это было не так.

Однако заключение о законности войны, которая является чрезвычайным применением суверенной власти, которая затрагивает весь народ, это совершенное иное дело.

А вопрос о полном и своевременном раскрытии информации, на мой взгляд, встает еще сильнее, когда Генеральный прокурор является лордом, которого невозможно допросить в действующей Палате парламента.

Однако эта точка зрения не является общепринятой, и мы знаем, что в 2003 году именно советы Генерального прокурора поддержали предложенные боевые действия.

В-третьих, удивительно, учитывая довольно свежие воспоминания о Нюрнбергском процессе, но в 1956 году военные командиры не спросили о существовании каких-либо гарантий законности вторжения.В 2003 году, как известно, они спросили.

Четвертое отличие наиболее впечатляющее. Хотя в 1956 году с юридическими советниками никто официально не консультировался относительно законности предложенной интервенции, они знали о ней и высказали четкую позицию, что эта интервенция не может быть оправдана по закону.

Однако, несмотря на это, поддержали действия правительства.

Обращаясь к премьер-министру, Генеральный прокурор сэр Реджинальд Мэннигхембуллер отметил: “… я поддерживал и поддерживаю действия правительства, хотя я и не имею права этого делать с точки зрения законности”.

После совещания на следующий день он обратился снова от своего имени и от имени Заместителя генерального прокурора сэра Гарри Хилтон-Фостера:

“Хотя я и поддерживаю то, что мы сделали и так открыто провозгласили, мы не можем, как вы знаете, согласиться с заявлениями, сделанными от имени правительства, что мы имели юридические основания так действовать”.

Сэр Гарри также обратился к премьер-министру со словами:

“Размышления убедили меня, что я ошибся, когда позволил, чтобы юридические соображения так сильно повлияли на меня”.

Ни в коем случае не будет наивным полагать, что даже сегодня основные демократические государства не обращаются при случае к юридической казуистике, чтобы оправдать применение силы при сомнительных обстоятельствах.

Однако я не думаю, что правительство такого государства, за исключением, возможно, лишь экстремальных ситуаций, выбрало бы такое направление действий, которое было бы откровенно незаконным, или, что юристы, которые консультируют правительство такого государства на высшем уровне, открыто поддержали бы такие действия, для которых они не смогли бы найти юридического обоснования.

Действовать таким образом означало бы проявлять неуважение к существующему принципу верховенства права.

Много дискуссий ведется вокруг того, может ли верховенство права существовать без демократии.

Кое-кто доказывает, что может.

Однако мне кажется, что верховенство права действительно в значительной степени зависит от негласной, но фундаментальной договоренности между человеком и государством, объектом и субъектом управления, в соответствии с которой каждая из сторон жертвует определенной частью свободы и полномочий, которыми они могли бы владеть.

Лицо, живущее в обществе, безоговорочно соглашается, что он или она не могут пользоваться необузданной свободой, которая была у Адама в райских кущах до сотворения Евы, и принимает ограничения, введенные должным образом созданными законами, из-за пользы, которую в конечном итоге они даруют.

Государство, со своей стороны, соглашается, что оно не может как внутри страны, так и за ее пределами, делать все, что заблагорассудится, а лишь то, что законы, которыми оно связано, уполномочивают его делать.

Если этот вывод правилен, то он является утешительным для всех нас, кто, в той или иной мере, посвятил свою жизнь служению закону, поскольку он означает, что мы не являемся (как нас иногда считают) только надзирателями за сухими распорядительными правилами, а мы, вместе с другими, являемся хранителями священного огня, который вдохновляет и просвещает общество, в котором живем.