• +38 (067) 814-66-39
    • +38 (063) 155-17-53
    • +38 (095) 581-75-71
Legalitas regnorum fundamentum — Законність – основа держави

Т. Бінґем “Верховенство права”

27.10.2015

Ім’я лорда Томаса Бінґема барона Корнхільського (13.10.1933 р. – 11.09.2010 р.) майже невідоме в Україні, а його наукові праці, зокрема ті, що стосуються принципу верховенства права не були перекладені на українську мову та не обговорювались у вітчизняному науковому середовищі.

Проте лорд Бінґем вважається на Заході одним з найвидатніших юристів та найвизначнішим суддею сучасної епохи, якому вперше в історії Великої Британії вдалося обійняти усі три найважливіші посади в судовій системі цієї країни: Хранителя сувоїв (Master of the Rolls) – другого найстаршого судді в Англії та Уельсі після Лорда-головного судді, в подальшому – посаду Лорда-головного судді (Lord-Chief Justice) – голови судової системи Англії та Уельсу, а також з 2000 року – посаду Старшого судового лорду (Senior Law Lord) в палаті лордів Великої Британії.У 2005 році він був нагороджений найвищою нагородою Великої Британії – орденом Підв’язки і став першим професійним суддею цієї країни, який був вшанований у такий спосіб.Після виходу в 2008 році у відставку з посади Старшого судового лорду   Т. Бінґем був президентом та головою Британського інституту міжнародного та порівняльного права. Його судові рішення з прав людини, лекції та друковані роботи вважаються такими, що містять дуже плідні ідеї.

Лекція “Верховенство права” була прочитана Т. Бінґемом 16.11.2006 року як шоста щорічна лекція на честь віце-ректора Кембриджського університету сера Д. Уїльямса.

Визначення принципу верховенства права та його складових, вперше надане Т. Бінґемом у цій лекції, було визнано Венеціанською комісією в   Доповіді про верховенство права (березень 2011 року) таким, що “найкраще охоплює головні елементи поняття “верховенство права”.

Важливо відзначити, що на той час Т. Бінґем обіймав посаду Старшого судового лорду, еквівалентом якої з жовтня 2009 року стала посада Голови Верховного Суду Великої Британії.

Лорд Бінґем не розглядає верховенство права як абстрактну конструкцію, вимоги якої, як вважають деякі вітчизняні науковці, не можуть бути покладені в основу судових рішень, а навпаки розглядає його як існуючий конституційний принцип, застосування якого є обов’язковим для суддів при ухваленні судових рішень, та, як чинний суддя, на конкретних прикладах демонструє його практичне застосування судом.

У цьому зв’язку концепція верховенства права, сформульована лордом Бінґемом під час його перебування на найвищій судовій посаді, відображає не теоретичні, а сучасні практичні уявлення про зміст цієї основоположної цінності та фактично є розумінням цього принципу британською судовою системою.

Голова ГО “Центр верховенства права”

В.І. Серьогін

 “Верховенство права”
   Високоповажний лорд Бінґем Корнхільський, лицар ордена Підв’язки, Палата лордів

16 листопада 2006 року

Це велика шана та честь виступити з шостою лекцією на честь сера Девіда Уїльямса. Це також є справжнім випробуванням, оскільки наукова репутація сера Девіда настільки висока, що знаходиться поза будь-яким порівнянням. Проте завдяки великому колу його досягнень – як вченого-правника, керівника університету, голови університетського коледжу, державного діяча та відданого сина Уельсу – доповідачеві складно обрати тему, що не зачіпає галузі, які б сер Девід уже не поліпшував. При обранні Верховенства Права в якості головного предмета лекції моїм найщирішим сподіванням є те, що сер Девід з часом і сам дійде до того, щоб надати нам свої обґрунтовані міркування щодо цієї теми.

Акт про конституційну реформу 2005 року у частині 1 встановлює, що цей Акт не має несприятливого впливу на “існуючий конституційний принцип верховенства права” або “на існуючу конституційну роль Лорд-канцлера по відношенню до цього принципу”.

Це законодавче положення, як зазначив Генеральний прокурор, демонструє важливість, що надається верховенству права в сучасну епоху, що додатково відображено в присязі, яку приймають Лорд-канцлери згідно з частиною 17(1) вказаного Акту, дотримуватись верховенства права та захищати незалежність судової системи.

Проте цей Акт не дає визначення існуючому конституційному принципу верховенства права та не визначає існуючої конституційної ролі Лорд-канцлера по відношенню до нього.

Значення цього існуючого конституційного принципу можливо вважається таким, що є безсумнівно надто ясним та добре зрозумілим, аби вимагати його визначення у законі, та й справді, судді постійно посилаються в своїх рішеннях на верховенство права.

Проте вони не пояснюють, що вони мають на увазі під цим висловом, та вельмишановні автори висловили сумніви щодо його значення та цінності.

Так, Джозеф Раз висловив думку про тенденцію застосування верховенства права як умовного позначення позитивних аспектів будь-якої політичної системи.

Джон Фінніс описав верховенство права як “назву, що зазвичай дається стану справ, при якому правова система знаходиться в юридично добрій формі”.

Джудіт Шкляр зауважила, що цей вислів можливо став безглуздим завдяки ідеологічному зловживанню та загальному надмірному застосуванню:

“Можливо він просто став ще однім з тих самовдоволених високомовних фігур мови, які прикрашають публічні висловлювання англо-американських політиків. Тому жодних інтелектуальних зусиль не варто витрачати на цей зразок базікання правлячого класу”.

Джеремі Уолдрон, коментуючи дебати Буша та Ґора, в яких на верховенство права посилалися обидві сторони, визнав, що склалося загальне враження, що вимовляння тих магічних слів означало трохи більше, ніж “Ура! Давай за нас!”.

Браян Таманаґа описав верховенство права як “надзвичайно тонке поняття”, що викликає “великі розходження в його розумінні”, та аналогічне поняттю Добра у тому сенсі, що “всі за нього, проте, мають контрастні переконання про те, що ж воно таке”.

Автори Акта 2005 року можливо знали, а може й ні про ці критичні думки науковців.

Проте вони навряд чи могли бути необізнаними в тому, що визначення верховенства права Дайсі, вперше запропоноване ним у 1885 році, викликало значну полеміку, яка триває на протязі всіх років, що минули з того часу.

Таким чином, навряд чи значення цього існуючогоконституційного принципу вважалося настільки ясним, щоб уникнути необхідності в його визначенні.

Можливо, більш вірогідним є те, що автори закону 2005 року усвідомлювали надзвичайну складність формулювання лаконічної та точної дефініції, яка б підходила до включення у закон, та зволіли залишити проблему визначення верховенства права судам, якщо та коли така нагода з’явилась би.

Якщо так, то така позиція знаходить значне розуміння, тим більше, що до певної міри зміст цієї концепції з часом змінювався та, без сумніву, схоже, що буде змінюватись і в подальшому.

Проте законодавче визнання верховенства права в якості існуючого конституційного принципу та існуючої ролі Лорд-канцлера по відношенню до цього принципу має важливі наслідки: судді при ухваленні судових рішень, не в змозі відкинути верховенство права як безглузду фразу, як юридичний еквівалент деякої прописної істини, навіть якщо вони й були б схильні до цього.

Вони були б зобов’язані розтлумачити закон, у межах розумного, так,   щоб він не порушував існуючий конституційний принцип.

Та й поведінка Лорд-канцлера по відношенню до цього принципу була б, без сумніву, чутливою при здійсненні ним судового перегляду.

Таким чином, можливо не є передчасним спробувати визначити, що саме на цей час у нашій країні розуміють під існуючим конституційним принципом верховенства права, визнаючи, звісно, як чинний суддя і має робити, що будь-які погляди, які він пропонує, можуть зів’янути або вмерти у світлі майбутніх змагальних доказів у конкретній справі.

Стрижнем цього існуючого принципу, я вважаю, є те, що всі особи і органи влади в державі як публічні, так і приватні мають бути зв’язані та мати право користуватися законами, що є відкрито проголошеними, зорієнтованими на майбутнє та відкрито застосовуються в судах.

Сумніваюсь, що знайдеться хто-небудь, хто насмілиться стверджувати, що це визначення, навіть якщо воно і є точним в якості загального принципу, могло б бути застосовано без винятків або застережень.

Наприклад, є певні провадження, в яких судочинство може здійснюватись, лише якщо вони не є відкритими.

Проте видається, що будь-яке обмеження вимагає уважного розгляду та чіткого обґрунтування.

Я вважаю, що це формулювання, безумовно, багато в чому завдячуючи Дайсі, виражає фундаментальну істину, запропоновану Джоном Локком у 1690 році, що “коли закінчується закон, починається тиранія”, а також славнозвісне твердження Томаса Пейна, промовлене в 1776 році, що

“в Америці ЗАКОН – ЦЕ КОРОЛЬ, оскільки як в абсолютистських державах король є законом, так і у вільних країнах закон має бути королем, і не має бути нікого іншого”.

Однак я не думаю, що значення цього принципу може бути в достатній мірі зрозумілим без дослідження його змісту, яке для зручності може бути розділено на ряд підправил.

Я визначив вісім таких правил, які маю намір стисло обговорити.

Нічого нового, на жаль, в них немає, і більш винахідливі уми могли б, без сумніву, запропонувати додаткові або кращі підправила, або обмежитись меншою їх кількістю.

По-перше, закон має бути доступним та, наскільки це можливо, зрозумілим, ясним і передбачуваним.

Це видається очевидним: якщо всі зв’язані законом, то необхідно, щоб без зайвої складності всі могли розібратися, що ж він собою являє, навіть якщо для цього необхідно проконсультуватися (як це зазвичай й буває), і отримана відповідь має бути доволі чіткою, щоб можна було на ній ґрунтувати подальші дії.

Для цього існує англійська влада, і Європейський суд з прав людини також висловив свою думку досить чітко:

“…закон має бути в достатній мірі доступним: громадянин повинен мати можливість отримати вказівку, що є належним в умовах правових норм, що застосовуються у конкретній справі… норма не може розглядатися як “закон”, доки вона не сформульована з достатньою точністю, що дозволяє громадянинові регулювати свою поведінку: він повинен мати можливість – при необхідності після відповідного консультування – передбачати у мірі, що є розумною в конкретних обставинах, наслідки, які конкретна дія може викликати”.

Як не очевидна ця думка, але, я не вважаю, що вона є тривіальною.Наявна законодавча гіперактивність, яка, здається, стала характерною рисою нашого правління (у 2004 році – майже 3500 аркушів основного законодавства, в 2003 – близько 9000 аркушів законодавчих актів – цілий том сучасного законодавства) викликає, незважаючи на наявність Інтернету, серйозні проблеми доступності законодавства.І все це законодавство є складеним у британській традиції законотворення, яке, незважаючи на всю його технічну віртуозність, так сильно залежить від заплутуючих перехресних посилань та інкорпорування.

Проте звинувачувальний перст, заради справедливості, не може бути спрямований лише на законодавця: об’ємність, складність та іноді занудна багатослівність сучасних судових рішень загального права, особливо вищих інстанцій, являє окрему проблему.

Ці проблеми могли б, принаймні теоретично, бути зменшені, якби Палата лордів була зобов’язана надавати єдину правову позицію: рішення, на користь якого час від часу висловлюються і яке ми з покійним лордом Брайтманом незадовго до його смерті запропонували у зв’язку з об’ємністю правових позицій у справі “держава (Джексон) проти Генерального прокурора”.

Стосовно цього існує серйозна полеміка, до якої нещодавно долучився й Головний суддя США Робертс у його зверненні до Американського коледжу судових юристів, проте, не єдина, яку б я в цілому прийняв, у значній мірі з тих підстав, які представив лорд Рейд у його зверненні до Товариства викладачів-правників у 1971 році.

Я згоден з лордом Рейдом, що з точки зору права, яке розвивається, якість єдиних судових рішень Таємної ради є в цілому гіршою у порівнянні з більш різноманітними рішеннями Палати лордів.

Єдине стисле судове рішення, що ґрунтується на чотирьох позиціях, що співпадають, членів Палати лордів, може призвести до численних проблем тлумачення, які були б принаймні зменшені, якщо б інші члени Палати лордів також стисло висловились, чому вони погодились з таким судовим рішенням.

А компетентна колегія з п’яти або більше членів може породити багатоманітність професійного та юрисдикційного досвіду, що являє цінність у наданні форми законові.

Проте я б додав три важливі застереження.

По-перше, хоч якою б не була різноманітність правових позицій, судді повинні дотримуватись правила, яке не завжди дотримується, добиватись наявності чіткої більшості голосів на користь конкретної правової позиції.

Без цього буде неможливо зрозуміти, що ж являє собою закон, доки Парламент або наступні судові справи не встановлять чіткої норми.

По-друге, та без піддавання сумніву цінності або легітимності судового розвитку законів, підправило, що розглядається, повинно, на мою думку, перешкоджати надмірним інноваціям та порушенню законів з боку суддів.

Одна справа відхиляти напрямок дії закону на декілька градусів, проте, зовсім інша справа повертати його в іншому напрямку.

Перше є передбачуваним та прогнозованим, тим, що розумна людина могла б дозволити, друге – ні.

Таким чином, можна погодитись з суддею Вищого суду Австралії, що судова активність, доведена до крайності, може означати смерть верховенства права.

По-третє, особливо важливим є те, щоб усіх цих аспектів особливо дотримувались у кримінальній царині.

Злива кримінального законодавства, що хлинула в останні роки, поставила дуже серйозні проблеми опанування цього законодавства, не все з якого є в достатній мірі чітким та зрозумілим.

Закон, незалежно від того чи він походить з акту парламенту чи з судової правової позиції, має бути сформульований так, щоб суддя зміг без зайвого труда пояснити його зміст присяжним, або некваліфікований службовець – колегії непрофесійних суддів.

Судді не мають права тлумачити закон так, щоб це тлумачення призводило до появи нових видів злочинів або до розширення підстав, з наявністю яких пов’язуються існуючі види злочинів, внаслідок чого ставала б кримінально караною поведінка, яка до цього такою не була, оскільки це порушувало б фундаментальний принцип, у відповідності з яким особа не підлягає кримінальному покаранню за дії, що не були кримінальним злочином у момент їх вчинення.

Моє друге підправило полягає в тому, що питання юридичного права та юридичної відповідальності зазвичай мають вирішуватися шляхом правозастосування, а не на підставі вільного розсуду.

Більшість сучасних авторів не поділила б Дайсієвого повного неприйняття застосування вільного розсуду державними органами.

В імміграційній сфері, наприклад, судді регулярно і з вдячністю звертаються до Державного секретаря про застосування ним своїх дискреційних повноважень з надання дозволу на в’їзд або на перебування в країні тим заявникам, які не відповідають вимогам на в’їзд, що викладені в імміграційних правилах, але чия персональна історія або обставини мають бути взяті до уваги.

Проте істотна частка істини у поглядах Дайсі все ж таки існує.

Чим більш широкими та менш окресленими є повноваження, засновані на вільному розсуді, які надаються посадовцю або судді, тим ширше діапазон суб’єктивності й, відповідно, можливого свавілля, яке є антитезою верховенства права.

Це підправило вимагає, щоб вільний розсуд був, як правило, вузьковизначеним, а його застосування мало розумне обґрунтування.

Зазначеним вимогам, на мою думку, наше законодавство майже завжди відповідає, оскільки вільний розсуд передбачає вибір між двома можливими рішеннями або наказами, й, зазвичай, діапазон вибору дуже вузький.

Насамперед, не повинно бути жодного вільного розсуду по відношенню до фактів, на підставі яких особа, уповноважена приймати рішення, посадовець або суддя приймає таке рішення.

Оцінка фактів, безумовно, може бути необхідною й залежатиме від враження, що справляється доказами на свідомість особи, яка приймає рішення.

Оцінка, що здійснена, може бути правильною або ні, але якщо доказ наближає особу, яка приймає рішення, до єдиного висновку, то у неї відсутнє право на вільний розсуд робити інший висновок.

Це є не більшим, ніж право на вільний розсуд історика дійти висновку, що король Іоан не підписував Магна Карту у Раннімеді в серпні 1215 року, в той час як докази свідчать про протилежне.

Аналогічно більшість так званих дискреційних повноважень залежить від прийняття попереднього рішення, яке після такого прийняття, істотно визначає перебіг наступних подій і не залишає місця для вибору.

Навіть найменш обмежені з дискреційних повноважень судів – такі як рішення про судові витрати – є визначеними принципами та судовою практикою.

Я наведу три приклади, два з судової практики та один з практики державних органів.

Застосування заходів із забезпечення позову у цивільному процесі завжди вважається таким, що належить до категорії дискреційних повноважень судді.

Проте, якщо в наявності очевидне порушення законних прав та якщо є очевидний ризик шкідливого для потерпілого повторення таких дій, шкода від яких не буде в подальшому компенсована, і якщо з боку правопорушника відсутнє зобов’язання утримуватись від вчинення таких дій, у судді, який слухає справу, як правило, немає вибору. Його дискреційні повноваження у цьому випадку можуть бути реалізовані, як правило, тільки певним чином.

Другий, доволі відомий приклад виявляється у розділі 78(1) Закону про поліцейські та кримінальні докази 1984 року, який передбачає:

“У будь-якому провадженні суд може відмовити у прийнятті доказів, що запропоновані стороною обвинувачення, якщо суд дійде висновку, враховуючи усі обставини справи, включаючи обставини, при яких вони були отримані, що прийняття цих доказів мало б настільки сильний негативний вплив на справедливий розгляд справи, що суд не повинен приймати такі докази”.

Застосування слова “може” ґрунтується на наданні судові права на вільний розсуд.

Але те, що цей розділ закону, я вважаю, вимагає – так це прийняття конкретного рішення, яке можливо й важко зробити, проте, яке визначить подальший результат: якщо суддя дійде висновку, що законодавча вимога має бути дотриманою, то він повинен відмовити у прийнятті наданого доказу, якщо ж ні, то судді не надано права виключити такий доказ.

Для мого третього прикладу я повернусь до імміграційної сфери.

Якщо б посадовець прийняв рішення про надання дозволу на в’їзд або перебування в країні особам, які не відповідають вимогам, викладеним в імміграційних правилах, і чий випадок не являв би жодної винятковості, яка б припускала необхідність відступу від правил, то таке рішення було б позбавлене розумного обґрунтування й не могло б розглядатися як застосування дискреційних повноважень.

По правді кажучи, не існує такого поняття як необмежена свобода розсуду ані судова, ані службова, й це якраз і є тим, що вимагає верховенство права.

Моїм третім підправилом є те, що законодавство країни має застосовуватись до всіх однаково, за винятком випадків, коли різні об’єктивні умови слугують достатнім виправданням для диференціації.

Сумніваюсь, що це положення здавалося б непевним для сучасної аудиторії.

В той час, як деякі спеціальні законодавчі норми можуть бути встановлені для деяких категорій громадян таких, як діти, ув’язнені та психічно хворі, ґрунтуючись на специфічних характеристиках цих категорій, законодавство, що конкретно спрямоване тільки на рудоволосих (як у відомому випадку Уоринґтона Л.Дж.), розглядалось би нами як несумісне з верховенством права.

Вочевидь ще більш несумісним з верховенством права був би закон 22, прийнятий у часи короля Генріха VIII, глава 9, яким Річард Роуз, кухар єпископа Рочестерського, був без судового розгляду звинувачений у державній зраді: він поклав отруту у вівсяну кашу на кухні єпископа, й закон звелів, щоб він був зварений живцем, без урахування його священницького сану.

По відношенню до інших отруювачів потрібно було б чинити так само, але дія закону була спрямована лише на нього.

У значно пізніші часи закон не тільки дозволяв, але й встановлював невиправдані обмеження у правах римо-католиків, дисентерів та євреїв у зв’язку з їхніми релігійними переконаннями, а також невиправдані обмеження у правах жінок у зв’язку з їх гендерною приналежністю.

Було б зручніше ставитись до цього підправила тільки з точки зору антикварного інтересу. Проте це було б нереально, що демонструє поводження з негромадянами у нашій країні, як і в будь-якій іншій.

Положення негромадянина, у якого відсутнє право на проживання в нашій країні, є таким, що відрізняється від положення громадянина, який має таке право, що випливає з очевидної та важливої обставини: перший підлягає видворенню з країни, а другий – ні.

Ця відмінність є вирішальною, і розрізнення, пов’язане з нею, беззастережне та дійсно неминуче.

Проте, як пояснив лорд Скармен у справі “Держава проти Міністра внутрішніх справ”, це не дозволяє розрізнення, що не пов’язане з вказаною відмінністю:

“Доволі часто кажуть, що захист на підставі акту Habeas corpus є обмеженим тільки стосовно “британських підданих”. Та чи дійсно його дія розповсюджується тільки на британських громадян?Достатньо сказати, що судове законодавство виразно каже “ні” у відповідь на це запитання.Кожна особа, що знаходиться під юрисдикцією британського суду, має однаковий захист, що надається нашими законами. Немає різниці між британськими громадянами та іншими особами.Кожен, хто знаходиться під дією англійського закону, має право на захист у відповідності з цим законом.Даний принцип є нормою, щонайменше з того часу, коли лорд Менсфілд звільнив “чорного” у Сомерсетській справі (1772 рік). У нас не існує нічого, що дозволяло б відносно іноземців або негромадян застосовувати обмеження, що виключають можливість судового захисту, який наше законодавство зазвичай надає тим, на чию свободу є зазіхання”.

Ця твердження видається доволі чітким.

Проте воно не стримало Парламент від запровадження в частині 4 Закону “Про антитероризм, злочин та безпеку” (2001 року) можливості затримання на невизначений час без пред’явлення звинувачення або судового розгляду негромадян, які підозрюються у міжнародному тероризмі, в той час, як стосовно громадян, які становлять таку ж саму загрозу, передбачено, що подібна відповідальність на них не розповсюджується.

Досвід Сполучених Штатів у цьому аспекті не кращий, ніж наш власний, та, можливо, ще гірший.

Як зазначив один американський вчений,

“Фактично кожна важлива безпекова ініціатива уряду, що зачіпає громадянські свободи, включаючи покарання за висловлювання, виокремлення за етнічною ознакою, винність за приналежністю, використання адміністративних заходів замість застосування заходів безпеки, передбачених кримінальним процесом, та попереднє затримання – мають походження з заходів, спрямованих на негромадян”.

На мою думку, висловлювання судді Джексона у Верховному Суді Сполучених Штатів у 1949 році містить абсолютну істину:

“Я вважаю благотворною ідеєю те, що міста, штати та Федеральний уряд повинні застосовувати свою владу так, щоб не робити розрізнення між своїми мешканцями за винятком того, коли певне розумне розрізнення має бути зроблено заради справедливості по відношенню до певного об’єкта регулювання.Ця рівність не є лише абстрактною справедливістю.Укладачі Конституції знали, і про це не варто забувати сьогодні, що не існує більш ефективної практичної гарантії проти свавілля та нерозумного правління, ніж вимагати, щоб правові норми, які посадовці запроваджують щодо меншості, були запроваджені до всіх.І навпаки, ніщо не відкриває двері свавільним діям так ефективно, ніж дозвіл таким посадовцям обирати лише декого, до кого вони будуть застосовувати положення закону, таким чином уникаючи політичної кари, яку б вони отримали, якщо б їхніми діями була зачеплена більша кількість людей. Для судів немає кращого засобу для забезпечення справедливості закону, ніж вимога, щоб закони застосовувались однаково”.

Після спливу 60 років ми можемо сказати, що це не лише благотворна ідея, але й одна з засад верховенства права.

Я переходжу до мого четвертого підправила, яке полягає в тому, що законодавство має забезпечувати належний захист фундаментальних прав людини.

Не всі погодилися б з тим, що ця теза є такою, що охоплюється верховенством права. Стверджують, що Дайсі не надавав такого матеріального змісту своїй концепції верховенства права.

Професор Раз пише:

“Недемократична правова система, заснована на запереченні прав людини, на повсюдній злиденності, на расовій сегрегації, на статевій нерівності та переслідуванні за расовими ознаками, може, в принципі, відповідати вимогам верховенства права краще, ніж будь-яка правова система більш просвічених західних демократій… Вона буде незрівнянно гіршою правовою системою, але вона буде переважати в одному відношенні: у своїй відповідності верховенству права… Закон може … встановити рабство без порушення верховенства права”.

З іншого боку, як вказує Джеффрі Маршал, глави V – XII Дайсієвого “Вступу до вивчення конституційного права”, в яких він обговорює, що в цей час можна було б назвати громадянськими свободами, з’являються у частині II цієї книги, яка має назву “Верховенство права”, і, як зазначає Маршал, “читачу можна вибачити думку, що Дайсі вважав їх (громадянські свободи) частиною того, що верховенство права означає для англійця”.

Преамбула Загальної декларації прав людини 1948 року проголошує, що “необхідно, щоб права людини охоронялися верховенством права з метою забезпечення того, щоб людина не була змушена вдаватись як до останнього засобу до повстання проти тиранії і гноблення”.

Європейський суд з прав людини посилається на “поняття верховенства права, з якого вся Конвенція здобуває своє натхнення”.

Європейська комісія постійно розглядає демократію, верховенство права, дотримання прав людини та належне державне управління як такі, що є неподільно взаємопов’язаними.

Із цих підстав, визнаючи логічну силу думки, що відстоюється професором Разом, сам би я її не поділив.

Держава, яка варварські гнобить або переслідує окремі групи свого населення, на мій погляд, не може вважатися такою, що дотримується верховенства права, навіть, якщо переміщення переслідуваної меншості до концентраційного табору або примусове залишення дітей жіночої статі на гірському схилі, було б змістом докладних і належним чином прийнятих законів, що неухильно дотримуються.

Таке ставлення позбавило б, на мою думку, існуючий конституційний принцип, закріплений у розділі 1 Закону 2005 року, більшої частини його цінності та зруйнувало б одну з його фундаментальних складових частин, на яку (про що я скажу наприкінці)   спирається верховенство права.

Однак це дійсно складне питання, оскільки я б погодився з професором Джоуелом, що верховенство права

“не захищає, наприклад, увесь спектр свобод, що є захищеними законами про права в інших країнах або у міжнародних документах про права людини, або у нещодавно прийнятому Законі про права людини 1998 року, та які зазначені в Європейській конвенції про права людини (такі як право не піддаватися катуванню, або право на свободу вираження поглядів, або право на повагу до приватного життя та статевої свободи)”.

Врешті решт, не існує стандарту прав людини, який був би загальноприйнятим навіть серед цивілізованих країн.

Ми можемо жалкувати, що Сполучені Штати не ратифікували Конвенцію ООН про права дитини 1989 року, яка забороняє застосування смертної кари за злочини, вчинені особами молодшими 18 років, та що Верховний Суд виніс рішення, яким підтримав застосування смертної кари за вбивство, вчинене у віці 16½ років, але приєднання до будь-якої конвенції є питанням вибору конкретної держави, і різні країни мають різні погляди щодо моралі, як і щодо ефективності смертної кари.

Свободою вибору конкретної держави є визнавати (як деякі й зробили), що смертна кара є жорстоким та ненормальним поводженням або покаранням за змістом її конституції, і тим не менш стверджувати, що вона санкціонована тією ж конституцією як правомірна.

Я б визнав, що існує певний елемент невизначеності щодо змісту цього підправила, оскільки зовнішні межі основоположних прав людини не є чітко визначеними.

Проте в конкретній державі, зазвичай, буде досягнуто певне загальне порозуміння, яке й окреслить такі межі, а також як останній засіб (що в нашій країні визначено законом) існують суди для окреслення таких меж.

Безумовно, верховенство права повинно вимагати правового захисту для тих прав людини, які у конкретному суспільстві вважаються фундаментальними.

Моїм п’ятим підправилом є те, що мають бути забезпечені засоби для вирішення у судовому порядку без зайвих витрат або невиправданих затримок відповідних цивільно-правових спорів, які сторони не можуть вирішити самостійно.

Такий висновок, вочевидь, випливає з принципу, що кожен є зв’язаним та має право користуватись законами, тому люди повинні мати можливість звернутися у крайньому разі до суду для визначення своїх прав та обов’язків.

Це правило не є спрямованим проти третейського або більш неформальних засобів вирішення спорів, кожен з яких, при належному до них зверненні та справедливому провадженні, вносить надзвичайно важливий внесок до зміцнення верховенства права.

Також це правило не вимагає, щоб кожен позов або засіб захисту, хоч який він надуманий та безпідставний, був обов’язково розглянутий або прийнятий.

Що це правило дійсно визначає, так це право на безперешкодний доступ до суду як основоположного права, що є захищеним нашим національним законодавством, і, на мою думку, відповідає принципу верховенства права.

Якщо із цим погодитись, то виникає питання: як незаможний чоловік або жінка зможуть захищати його або її законні права?

Припускаючи, як я, звісно, і бажав би зробити, існування вільної та незалежної юридичної професії, отримання юридичної консультації та представництва інтересів пов’язані з витрачанням коштів, а оскільки надання юридичних послуг займає багато професійного часу, такі послуги неминуче коштовні.

Старий жарт про готель “Ріц” є таким, що не можна ігнорувати.

Звісно, багато років ця проблема вирішувалась через програму безплатної цивільно-правової допомоги, що була розпочата в 1948 році, – смілива, оригінальна і дещо безуспішна реформа післявоєнного уряду Атлі.

Хоч ця програма і мала всім відомі недоліки, вона все ж таки надавала малозабезпеченим можливість отримання юридичного захисту.

Але, як ми знаємо, вартість цієї програми виростала по експоненті, що й призвело до її згортання.

Чи заповнили прогалину, що лишилась після згортання цієї програми, гонорари, що виплачуються юристам лише в разі успіху, різноманітні благодійні програми та запровадження процедур малих позовів, особисто я не знаю.

Можливо й заповнили, та консультації і правова допомога можливо й залишаються доступними для тих малозабезпечених, хто їх потребує.

Але у мене є побоювання, що таблоїдні плітки про практикуючих юристів, які видоюють мільйони з фонду кримінально-правової допомоги, та більш загальна недовіра до всіх правників та їх винагород, можливо вказують на те, що важлива гарантія доступного правосуддя невпинно продовжує слабнути.

На задньому плані ховається інша проблема, яка певною мірою, може непокоїти прихильників верховенства права.

Сьогочасний британський уряд, як і його попередники, наполягає на тому, що цивільні суди, за винятком суддівської платні, мають бути на самофінансуванні: витрати на судовий розгляд повинні покриватися судовим збором, що сплачується сторонами у справі.

Судді зі свого боку погоджуються з тим, що, загалом, на тих, хто звертається до судів, може бути покладено особливий обов’язок щодо погашення витрат, пов’язаних з наданням цих послуг (звернення до правосуддя є менш загальним, ніж звернення до лікарів), але вони ніколи, на мій погляд, не погоджувались з принципом повної самоокупності з огляду на важливість тієї функції, яку виконують суди у ліберальній демократичній державі.

Знову виникає небезпека того, що дорожнеча отримання судового захисту може призвести до унеможливлення такого отримання тими, хто його дійсно потребує.

Верховенство права чітко вимагає, що судовий захист має бути доступним, а те, щоб він здійснювався без надмірних затримок, є настільки очевидним, що не потребує додаткового пояснення.

Моє шосте підправило виражає те, що багатьма вважається (і небезпідставно) стрижнем верховенства права.

Воно полягає в тому, що міністри та державні службовці всіх рівнів повинні здійснювати надані їм повноваження розумно, добросовісно, виключно для тих цілей, для яких ці повноваження надавались, та без перевищення меж наданих повноважень.

Це підправило відображає усталені та усім відомі підстави для судового контролю.

Воно дійсно є фундаментальним, оскільки, зважаючи на те, що громадяни демократичної держави наділяють свої представницькі інституції правом створювати закони, які, у разі їх належного прийняття, зв’язують усіх, кого вони стосуються, а виконавча влада, чинний уряд лише втілюють ці закони у дію, немає, як правило, нічого, що уповноважувало б виконавчу владу діяти інакше, ніж у суворій відповідності з цими законами.   (Я кажу “як правило”, визнаючи все ж таки існування такого пережитку, що поступово зникає, як безконтрольні виключні повноваження).

Історичною роллю судів був і залишається контроль за тим, щоб виконавча влада не перевищувала надані їй повноваження, роль, значимість якої останнім часом значно підвищилась, завдяки підвищенню складності державного управління та посиленню бажання громадськості оскаржувати урядові (у найширшому сенсі) рішення.

Навіть при нашій конституції поділ влади є визначальним для гарантування того, що виконання судами цієї ролі здійснюється без будь-якого втручання.

Британський уряд в особі того чи іншого урядового органу дуже часто постає перед судом як сторона у спорі. Зазвичай такі спори вирішуються на його користь, але не без винятків.

Коли спір вирішується не на користь уряду, це викликає у нього невдоволення, що спричинено, як у будь-якої іншої сторони в справі, його впевненістю у своїй правоті, але, без сумніву, також впевненістю у тому, що слідування громадському інтересу – це найкраща форма служіння йому.

У минулому існувала негласна домовленість, що міністри, хоч як критично вони ставились до судового рішення і намагались реалізувати своє право на його оскарження, або, у крайньому разі, видати закон, що ретроспективно скасовує його, все ж таки утримувались від публічного зневажання ним.

Ця домовленість, як мені, на жаль, здається, майже не існує у ці часи, оскільки, якщо міністри застосовують те, що може бути сприйнято як публічні нападки на суддів, то і судді можуть бути спровоковані до схожої критики міністрів, і верховенству права, на мій погляд, не буде сприяти наявність публічної суперечки між двома гілками влади.

У деяких журналістських колах, з властивою їм стриманістю, навіть кажуть про наявність відкритої війни між урядом та суддівством. На мою думку, це неправильний висновок.

Однак існує неминуча та, на мій погляд, цілком природна напруженість між цими двома гілками влади.

У світі існують країни, в яких уряд з глибоким задоволенням відноситься до всіх судових рішень, проте навряд чи хто-небудь з нас хотів би жити в таких країнах.

Така напруженість зберігається навіть у спокійні часи. Проте вона є значно більшою в часи, коли існує значна загроза національній безпеці, оскільки уряди відверто підходять до самої межі того, що вони вважають їх законними повноваженнями з захисту суспільства, і обов’язок суддів вимагати, щоб вони не перетинали цю межу, має бути виконаний, якщо дотримується верховенство права.

Це – сумна ділянка, оскільки історія говорить про те, що в кризові часи уряди схильні надто гостро реагувати, і суди опиняються у ролі неефективних сторожових псів. І в нашій країні, і в Сполучених Штатах приймались рішення, якими б жодна країна не могла пишатися.

Застережливі слова судді Верховного Суду Сполучених Штатів Уїльяма Бреннана, сказані ним у 1987 році, все ще залишаються слушними:

“Немає чим пишатися, а, навпаки, є багато такого, чого потрібно соромитись у тому, коли розмірковуєш про огидне ставлення до громадянських прав у Сполучених Штатах у часи війни та загроз національній безпеці… Кожен раз після того як загроза безпеці зникає, Сполучені Штати з жалем усвідомлюють, що у нехтуванні громадянськими свободами не було жодної потреби. Та коли з’являється чергова загроза, виявляється неможливим утриматися від повторення помилок”.

Отже, моїм сьомим підправилом є: судові процедури, що встановлюються державою, мають бути справедливими.

Верховенство права вимагає щонайменше цього.

Основні аргументи на користь відкритих слухань є узагальненими на цьому боці Атлантики у вислові про те, що правосуддя має здійснюватися так, щоб його можна було безсумнівно та явно побачити, а з боку Америки у висловлюванні, що “демократії помирають за закритими дверима”.

Застосування цього підправила до звичайних цивільних процесів здебільшого проблем не викликає, за умови, якщо пам’ятати, що не всі рішення є чисто судовими.

Як зазначив Головний суддя Австралії, “верховенство права не означає верховенства правників”.

Значно більше труднощів виникає у разі, коли особа стикається з негативними наслідками як результатом того, що думають або кажуть про її дії чи бездіяльність, або в контексті офіційного кримінального звинувачення, або в інших контекстах, таких як депортація, попереднє затримання, повторне перепровадження до в’язниці або відмова в умовно-достроковому звільненні.

Що у таких контекстах зазвичай вимагає справедливість?

Перше й найголовніше, я вважаю, щоб рішення приймались незалежними та безсторонніми суддями: незалежними у тому сенсі, що вони вільні приймати рішення щодо юридичних та фактичних підстав справи, як вони особисто це бачать, вільні від будь-якого стороннього впливу або тиску; безсторонні у тому сенсі, що вони, наскільки це у людських силах, відкриті, незалежні від будь-яких особистих інтересів або фанатичної відданості будь-якого роду.

На додаток потрібно додержуватись певних стрижневих принципів:

жодне питання не повинно вирішуватись проти будь-якої сторони у справі, поки вона не отримає адекватної можливості бути заслуханою судом;

особа, щодо якої є потенціальна можливість, що вона може бути притягнута до відповідальності або покарана, має бути належним чином поінформована про те, що проти неї висувається;

сторона звинувачення має належним чином розкрити всю інформацію, яка є на користь іншої сторони у справі або не на користь звинувачення;

там, де інтереси сторони у справі не можуть бути належним чином захищені без професійної допомоги, яку сторона не може собі дозволити, має бути забезпечена можливість у звичайний спосіб отримати таку допомогу з боку держави;

сторона, що звинувачується, повинна мати належну можливість підготувати свої заперечення проти того, що їй висувається;

та невинуватість особи, якій пред’явлено звинувачення у скоєнні злочину, є такою, що презюмується, поки її вина не буде доведена.

У строго кримінальному контексті двоє з цих принципів особливо викликають питання.

Перше стосується розкриття інформації, оскільки у прокурора може бути матеріал, який він з інтересів держави не бажає або дуже не хотів би розкривати стороні захисту.

Ця проблема у разі її виникнення потребує дуже уважного вивчення з боку судді, який слухає справу, та прийняття дуже обережного відповідного рішення.

Проте, як на цей час вказує законодавство, інформацію не потрібно розкривати, якщо вона не являє будь-якої користі для підсудного, а якщо являє до тієї міри, що нерозкриття може завдати істотної шкоди підсудному, прокурор зобов’язаний або розкрити інформацію, або скасувати кримінальне переслідування.

Також виникають питання, що стосуються тієї категорії злочинів, щодо яких у законі визначено, що тягар доведення своєї невинуватості покладається на самого підсудного.

Самі по собі вони не такі, що викликають заперечення, але можуть такими стати, якщо підсудний, хоч би й невинуватий, виявиться неспроможним на практиці довести свою невинуватість.

Я не думаю, що такі підходи до вирішення питання про вчинення злочину, навіть якщо вони і не є ідеальними, порушують верховенство права.

Більше занепокоєння викликають зростаюча кількість таких категорій справ некримінального характеру, щодо яких парламент запровадив норму про те, що всі матеріали справи проти особи, надані суду в обґрунтування позову, не повинні надаватися для ознайомлення цій особі або представникові, уповноваженому цією особою здійснювати представництво її інтересів у суді.

Будь-який процес, що не дозволяє особі, яка хай не безпосередньо, але фактично звинувачується у скоєнні правопорушення, ознайомитись з тим, на підставі чого ґрунтується таке звинувачення, і в такий спосіб позбавляє її належної можливості спростувати його, повинно викликати гостре занепокоєння.

Проте ці категорії справ містять певні види доволі делікатної інформації, розкриття якої являє очевидну небезпеку; вони є чітко визначеними і врегульованими парламентом, який визнав за необхідне відступити від загального правила та спробував визначити межі такого відступу.

Звернення до подібної процедури Комісією з умовно-дострокового звільнення за відсутності будь-якої законної підстави привело до того, що в Палаті лордів думки розділилися: більшість підтримала таку практику; меншість (до якої належав і я) категорично заперечувала.

Так що питання все ще залишається невирішеним.

Усі, скоріш за все, погодяться, що це – складна ділянка.

Моє восьме і останнє підправило полягає в тому, що існуючий принцип верховенства права вимагає, щоб держава виконувала свої зобов’язання у рамках міжнародного права, які походять з договору або з міжнародного звичаю та усталеної практики, що регулюють поведінку держав.

Я не думаю, що це твердження є дискусійним.

Звертаючись до об’єднаної сесії Конгресу у вересні 1990 року після вторгнення до Кувейту, перший президент Буш сказав, що народжується новий світ,

“світ, в якому верховенство права витісняє верховенство джунглів. Світ, в якому держави усвідомлюють спільну відповідальність за свободу та справедливість. Світ, в якому сильний поважає права слабкого… Америка і увесь світ повинні підтримати верховенство права. І ми так і зробимо”.

Президент Джордж Буш в його Посланні “Про положення країни” від 29 січня 2002 року, говорячи про міжнародну, а не про внутрішню ситуацію, висловив таку ж думку:

“Проте Америка буде завжди відстоювати незаперечні вимоги людської гідності: верховенство права; обмеження державної влади, повагу до жінок, приватну власність, свободу слова, рівність перед судом та релігійну терпимість”.

Вважаю, що сьогодні британські державні діячі поділяють цю думку.

Однак так було не завжди. На початку війни у 1914 році німецький канцлер заявив Рейхстагові:

“Панове, ми знаходимось у стані крайньої необхідності, а крайня необхідність не знає права. Наші війська окупували Люксембург і можливо вже знаходяться на території Бельгії. Це суперечить міжнародному праву. Правопорушення, як ми вчиняємо у такий спосіб, ми спробуємо виправити безпосередньо після того, як буде досягнута наша військова мета”.

Захищаючи британську блокаду Німеччини, яка, як відомо, була юридично сумнівною, пан Асквіт не зважував на юридичні міркування:

“Коли ми маємо справу з супротивником, який відкрито знехтував усіма обмеженнями, як правовими, так і людськими, ми не збираємось дозволяти, щоб наші зусилля були придушені у тенетах юридичних тонкощів”.

Я не буду, з очевидних причин, торкатися болючого питання чи була участь Британії у війні в Іраку у 2003 році порушенням міжнародного права, і таким чином, якщо це підправило є коректним, порушенням верховенства права.

Проте викривальне порівняння може бути зроблено між заходами, яким слідували у 2003 році, та заходами, яким слідували в часи Суецького вторгнення у 1956 році, і це порівняння все ж таки вказує, що за цей період верховенство права дійсно зміцнилось в нашій країні, а закон джунглів став слабшим.

По-перше, сер Ентоні Іден, прем’єр-міністр у 1956 році, розглядав, як виявилось, правові міркування як такі, що є другорядними.

Вторячи Асквіту, але зі значно меншим виправданням, він говорив:

“Ми не можемо собі дозволити бути втягнутими в юридичні суперечки про права єгипетського уряду націоналізувати те, що технічно є єгипетською компанією…”

На більш пізній стадії кризи прем’єр-міністр особисто наказав, щоб серу Джеральду Фіцморісу, видатному юридичному радникові Міністерства закордонних справ, який рішуче і послідовно наполягав на тому, що дії Британії є незаконними, не повідомляли про хід подій: “Фіц – це остання людина, у якої я хотів би проконсультуватися”, – казав він.

“Юристи – завжди проти всього, що ми робимо. Заради Бога, хай вони залишаються подалі від цього. Це політична справа”.

Наскільки я знаю, пан Блер ніколи схожої думки не висловлював.

По-друге, і хоч у 1956 році, як і в 2003, саме обов’язком юридичних радників було надання юридичних консультацій уряду, в 1956 році з ними ніколи офіційно не консультувалися аж до пред’явлення ультиматуму Єгипту.

Замість цього уряд покладався на поради Лорд-канцлера, який, в свою чергу, покладався на інакомовну виноску у статті професора Волдока, хоча до самого Волдока щодо цієї виноски ніколи не зверталися.

У 2003 році Лорд-канцлер, як відомо, не надавав юридичного висновку про законність війни, але Генеральний прокурор зробив стислу публічну заяву на початку війни, та двома роками пізніше був оприлюднений його більш деталізований висновок.

Мені здається, що тут доречно поставити питання чи можуть звичайні правила про гарантії збереження таємниці відомостей, отриманих адвокатом від клієнта, прийнятні при інших обставинах, застосовуватись до висновку юридичних радників про законність війни: ставитися до громадськості, тобто до тих хто, на відміну від уряду, повинен воювати і, можливо, померти, як до клієнта, мені здається, є неправильним.

Якщо до уряду звертаються з позовами про відшкодування шкоди внаслідок недбалості, наприклад за травму, завдану армійською вантажівкою, або за нещасний випадок у військовому шпиталі, я не бачу жодної причини чому не можуть застосовуватись звичайні правила про гарантії збереження таємниці відомостей, отриманих адвокатом від клієнта.

Положення уряду як відповідача було б значно і несправедливо послаблене, якщо б це було не так.

Проте висновок про законність війни, яка є надзвичайним застосуванням суверенної влади, що зачіпає увесь народ, є зовсім іншою справою.

А питання про повне та своєчасне розкриття інформації, на мій погляд, постає ще сильніше, коли Генеральний прокурор є лордом, якого неможливо піддати допиту в чинній Палаті парламенту.

Однак ця точка зору не є загальноприйнятою, і ми знаємо, що у 2003 році саме поради Генерального прокурора підтримали запропоновані бойові дії.

По-третє, дивовижно, з огляду на відносно свіжі спогади про Нюрнберзький процес, але у 1956 році військові командири не спитали про наявність будь-яких гарантій законності вторгнення.У 2003 році, як відомо, вони спитали.

Четверта відмінність найбільш вражаюча. Хоча у 1956 році з юридичними радниками ніхто офіційно не консультувався стосовно законності запропонованої інтервенції, вони знали про неї і висловили чітку позицію, що ця інтервенція не може бути виправдана за законом.

Проте вони, незважаючи на це, підтримали дії уряду.

Звертаючись до прем’єр-міністра, Генеральний прокурор сер РеджінальдМеннігхембулер зазначив: “… я підтримував і підтримую дії уряду, хоч я і не маю права це робити з точки зору законності”.

Після наради наступного дня він звернувся знову від свого імені та від імені Заступника генерального прокурора сера Гарі Хілтон-Фостера:

“Хоча я й підтримую те, що ми зробили і так відкрито проголосили, ми не можемо, як ви знаєте, погодитись з заявами, зробленими від імені уряду, що ми мали юридичні підстави так діяти”.

Сер Гарі також звернувся до прем’єр-міністра зі словами:

“Роздуми переконали мене, що я помилявся, коли дозволив, щоб юридичні міркування так сильно вплинули на мене”.

У жодному разі не буде наївним вважати, що навіть сьогодні основні демократичні держави не звертаються при нагоді до юридичної казуїстики щоб виправдати застосування сили при сумнівних обставинах.

Проте я не думаю, що уряд такої держави, за винятком, можливо, лише екстремальних ситуацій, обрав би такий напрямок дій, який був би відверто незаконним, або, що правники, які консультують уряд такої держави на вищому рівні, відкрито підтримали б такі дії, для яких вони не змогли б знайти юридичного обґрунтування.

Діяти у такий спосіб означало б виявляти неповагу до існуючого принципу верховенства права.

Багато дискусій точиться навколо того, чи може верховенство права існувати без демократії.

Дехто доказує, що може.

Проте мені здається, що верховенство права дійсно значною мірою залежить від негласної, але фундаментальної домовленості між особою та державою, об’єктом та суб’єктом управління, відповідно до якої кожна зі сторін жертвує певною частиною свободи і повноважень, якими вони могли б володіти.

Особа, яка живе у суспільстві, беззастережно погоджується, що він чи вона не можуть користуватися неприборканою свободою, яка була в Адама у райських кущах до створення Єви, та приймає обмеження, введені належним чином створеними законами, через користь, яку в кінцевому підсумку вони дарують.

Держава, зі свого боку, погоджується, що вона не може як всередині країни, так і за кордоном робити все, що заманеться, а лише те, що закони, якими вона зв’язана, уповноважують її робити.

Якщо цей висновок правильний, то він є втішним для всіх нас, хто, в тій чи іншій мірі, присвятив своє життя служінню законові, оскільки він означає, що ми не є (як нас інколи вважають) лише наглядачами за сухими розпорядчими правилами, а ми, разом з іншими, є хранителями священного вогню, який надихає та просвітлює суспільство, в якому живемо.