ОБШУК на підприємстві: способи захисту від порушень з боку працівників правоохоронних органів. Богдан Л. М., адвокат, старший партнер ЮК “Legalitas”

З моменту прийняття нового Кримінально-процесуального кодексу України суттєво змінився порядок проведення слідчих дій.

Так, з метою розкриття кримінальних правопорушень працівники правоохоронних органів вдаються до різноманітних, а інколи навіть до креативних речей та хитрощів при проведенні слідчих дій, при чому часто незаконних.

В даному випадку мова бути йти про таку слідчу дію як обшук.

Відповідно до ч.1 ст.234 Кримінально процесуального кодексу України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Викладений у цій нормі перелік об’єктів є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Тому теоретично особам, до яких прийшли з обшуком, має бути легко відстоювати свої права в разі, якщо під час обшуку вилучають предмети й документи, які не є ні знаряддям кримінального правопорушення, ні майном, здобутим у результаті його вчинення.

Та насправді, на жаль, це не так. Адже прогресивні норми кодексу тлумачаться по-різному. Нерідко в клопотанні підставою для обшуку зазначається необхідність виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення. Й у разі задоволення такого прохання можна вилучати практично все, а потім уже тривалий час розбиратися, чи мають вилучені предмети та документи стосунок до кримінального правопорушення.

З врахуванням викладеного необхідно розрізняти види обшуку в залежності від мети та цілі, яку переслідують правоохоронні органи.

Це може бути реальна слідча дія направлена на встановлення місцезнаходження підозрюваного, відшукання конкретного майна або знаряддя кримінального правопорушення визначеного в ухвалі.

А може бути слідча дія, направлена на створення перешкод у підприємницькій діяльності та тиску на власника бізнесу з подальшим «сприянням у вирішенні питання» за рахунок останнього.

Саме про другий варіант ми розповімо в подальшому.

Що ж робити коли до вас на підприємство прийшли з обшуком?

1. Вимагати пред’явити ухвалу слідчого судді про проведення обшуку та надати її копію, адже такий обов’язок слідчого чи прокурора чітко регламентовано ч.3 ст.236 Кримінально процесуального кодексу України. При цьому копія такої ухвали, яка підлягає врученню має бути обов’язково з мокрою печаткою суду, що випливає з ч.3 ст.265 вказаного кодексу.

При неможливості або небажанні особистої присутності керівника підприємства при проведенні обшуку необхідно виділити представника підприємства.

2. Уважно ознайомитися зі змістом ухвали, при цьому перевірити, чи саме те місце або приміщення, в якому перебуваєте ви, зазначене в ухвалі та чи не пропущено строк для її виконання, адже відповідно до ч.2 ст. 235 Кримінально процесуального кодексу України строк дії ухвали не може перевищувати одного місяця з дня її постановлення.
3. Запропонувати слідчому добровільно видати речі та документи, які визначені в ухвалі. В залежності від реакції останнього можливо зробити висновок про наявність зацікавленості та упередженості або про відсутність таких.
4. Вимагати обов’язкової участі в проведенні обшуку двох незацікавлених понятих. Так, відповідно до ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння, обшук особи здійснюється з обов’язковою участю не менше двох понятих. Однак, як правило, понятих не запрошують, а вони прибувають разом з правоохоронними органами.
5. Наступним питанням під час проведення обшуку є застосування технічних засобів фіксування. Так, згідно із ч.1 ст.107 КПК за клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов’язковим. Для виконання вказаного положення в ч.6 зазначеної статті передбачено, що «незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними».

Тобто не застосував технічні засоби — усі вилучені предмети поверни.

Це дуже суттєвий інструмент, який повинен використовуватися. Адже застосування технічних засобів фіксування уможливлює в подальшому засвідчити всі порушення законодавства з відповідними правовими наслідками.

Зрозуміло, що не всі зацікавлені в застосуванні технічних засобів фіксації. У зв’язку із цим винайдено новий спосіб ухилення від виконання вимог закону.

Так, якщо хтось із учасників слідчої дії заявляє відповідне клопотання, воно задовольняється. При цьому досить часто для задоволення використовується мобільний телефон. Однак через кілька хвилин технічні засоби фіксації «перестають працювати», а в протоколі слідчої дії зазначається, що з технічних причин застосування технічного засобу (назва засобу, час) припинено.

При цьому в протоколі все ж відображається, що технічний запис за клопотанням учасників слідчої дії застосовувався. У таких випадках процесуальна дія, безсумнівно, повинна визнаватися недійсною. Вважається доцільним законодавчо передбачити обов’язкове зупинення слідчої дії в разі, якщо з технічних чи інших причин технічні засоби не можуть бути застосовані.

6. Дуже важливо, під час проведення обшуку не залишати нікого з перевіряючих без нагляду. При цьому анкетні відомості усіх осіб, які з’явилися разом зі слідчим мають бути зазначені у протоколі. В іншому випадку вимагати терміново залишити приміщення невстановлених осіб.

Пам’ятати, що слідчий, прокурор має право заборонити будь-якій особі залишити місце обшуку до його закінчення та вчиняти будь-які дії, що заважають проведенню обшуку. В будь-якому випадку телефонний дзвінок адвокату не є перешкоджанням проведенню слідчої дії.

Вимагати вжити належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.

Пам’ятати, що при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі і документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. У разі вилучення копій документів обов’язково складається реєстр вилучених документів (п. 9 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність»).

7. Вимагати повного та чіткого переліку в протоколі обшуку всіх вилучених предметів та документів, при цьому така ідентифікація має бути максимальною, при цьому копії вилучених документів ні в якому разі не завіряти печаткою підприємства.

Набули поширення випадки, коли під час обшуку вилучаються речі та документи, які не мають стосунку до кримінального провадження. У протоколі слідчої дії лише зазначається, наприклад, що «вилучено документи в синій папці» або «вилучено документи фінансово-господарської діяльності, які упаковано в…», без конкретизації, які саме речі та документи вилучаються. Аналогічним чином іноді здійснюється й вилучення документів з офісних приміщень кількох організацій, якщо дозвіл дано на вилучення документів тільки однієї з них.

8. Ретельно вичитати протокол обшуку та опис вилученого. Перш ніж поставити свій підпис – обов’язково занести до протоколу свої зауваження, адже в переважній більшості випадків при проведенні обшуку допускаються порушення або в протоколі невірно відображається те, що відбувалося. Пересвідчитися, що в протоколі відсутні «пусті місця» та його підписано усіма іншими учасниками. Адже саме Ви є тим учасником, який ставить свій підпис останнім. Вказувати на зауваження в будь-якому випадку необхідно, адже в подальшому, при наявності істотних порушень, протокол обшуку можна визнати недопустимим доказом.
9. Не давати жодних пояснень щодо підстав проведення обшуку та відомих обставин. Це правило стосується усіх працівників підприємства.
10. Вимагати залишити Вам примірник протоколу та опису вилученого.

Якщо в ході обшуку виявлені компрометуючі документи або предмети, прийняти рішення про утримання від підписання протоколу обшуку та дачі будь-яких пояснень, або ж навпаки — підписати протокол із зауваженнями. Між тим, якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу, що визначено ч. 6 ст. 104 КПК.

11. Додатково варто зазначити, що існують такі випадки, коли адвоката не допускають до приміщення, в якому проводиться обшук.

В такому випадку необхідно обов’язково про це зазначити в протоколі, при цьому вказавши телефонний номер на який Ви телефонували своєму адвокату та час дзвінка.

Наприкінці лютого поточного року виконуючий обов’язки генерального прокурора України направив розпорядження до керівників регіональних прокуратур щодо забезпечення участі сторони захисту у слідчих та інших процесуальних діях.

Нагадаємо, що ще 17 вересня 2015 року Консультативною радою при Генеральній прокуратурі України було прийнято рішення, яким було визнано такою, що не відповідає принципам розумності, добросовісності та справедливості, існуючу практику органів, які здійснюють досудове розслідування, щодо недопуску до участі в проведенні обшуків (оглядів) адвокатів та/або законних представників  осіб, які є власниками та/або фактичними володільцями обшукуваного житла (іншого володіння).

У відповідь 22 лютого 2016 року в.о. генерального прокурора України було підписано лист, в якому керівникам регіональних прокуратур було доручено вжити заходів для недопущення фактів незаконної відмови адвокатам брати участь у проведенні обшуків та інших слідчих дій.

12. Наступним проблемним питанням є невизначеність строку перебування вилучених речей у сторони обвинувачення, що інколи призводить до необґрунтованого маніпулювання повноваженнями. Крім того, обшук як слідчу дію може бути проведено в будь-якої особи. Як наслідок, речі, вилучені, наприклад, у свідка, можуть тривалий час не повертатися володільцю, а якщо в провадженні немає осіб, яким повідомлено про підозру, то взагалі довічно.

Недосконалість деяких положень нового Кримінально-процесуального кодексу створила певну практику серед органів досудового розслідування, уповноважені службові особи яких визнають речовими доказами і оформлюють відповідною постановою, вилучені речі і документи, які входили до переліку, щодо якого слідчим суддею прямо надано дозвіл на їхнє відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку.

При цьому, така позиція органів досудового розслідування ґрунтується на твердженні про те, що речі, документи, гроші, вилучені за ухвалою слідчого судді, винесеної за результатами розгляду клопотання слідчого в порядку гл. 15 КПК, не є такими, що вилучені тимчасово, з огляду на ч. 7 ст. 236 КПК України. Ставити питання про арешт такого майна, на думку слідчих, є зайвим.

Однак, на нашу думку, така позиція органів досудового слідства є хибною, що в кінці кінців веде до неправомірного утримання вилученого під час обшуку майна.

Так, пунктами 1, 2 ст. 100 КПК України встановлено, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160 – 166, 170 – 174 цього Кодексу. Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий.

В свою чергу ч. 7 ст. 100 КПК України визначено, що у випадках, передбачених пунктом 2 цієї статті, слідчий за погодженням із прокурором або прокурор звертається з відповідним клопотанням до слідчого судді місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, або до суду під час судового провадження, яке розглядається згідно із статтями 171 – 173 цього Кодексу.

Згідно ч. 5 ст. 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом наступного дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Згідно ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасове вилучення майна є фактичне позбавлення права власності на майно до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 168 КПК України під час обшуку, огляду може здійснюватися також тимчасове вилучення майна.

У відповідності з ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку слідчий має право, зокрема, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Системний аналіз наведених правових приписів вказує на те, що у разі вилучення у особи речових доказів вони мають бути повернуті володільцю якнайшвидше.

Слідчий, як сторона кримінального провадження, у разі необхідності утримання вилучених речових доказів або документів зобов’язаний своєчасно звернутися до слідчого судді з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Навіть при наявності ознак, передбачених ст. 98 КПК України, відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України вилучене майно повинно бути якнайшвидше повернуто володільцю, а підставою для збереження майна в органі досудового слідства може бути лише ухвала слідчого судді про арешт майна.

При цьому ст. 100, ст. 171 КПК України не містять застережень щодо відсутності обов’язку у слідчого звертатися з клопотанням до слідчого судді про накладення арешту на вилучене майно (речові докази), яке було вказано в ухвалі про обшук.

Таким чином, усе вилучене під час обшуку майно: і те, яке зазначено у ухвалі слідчого судді про обшук, і те, яке додатково вилучено від час обшуку – є тимчасово вилученим майном, на яке, у разі необхідності його утримання слідчим, має бути накладений арешт, оскільки в протилежному випадку дії слідчого щодо вилучення під час обшуку частини майна опиняться поза судовим контролем, що, як наслідок, може призвести до свавілля.

Такої позиції дотримується більшість слідчих суддів нашого міста, що підтверджується наявною у нашої компанії позитивної практики щодо повернення майна, яке входило до переліку, щодо якого слідчим суддею прямо надано дозвіл на їхнє відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, зокрема – ухвала апеляційного суду Дніпропетровської області від 10.02.2016 року у справі № 11-сс/774/120/16.

13. Варто звернути увагу також на порушення прав громадян у випадках, коли під час обшуку вилучаються засоби зв’язку особи (телефон, комп’ютерна техніка тощо) та проводяться процесуальні дії. Адже при цьому, крім обмеження права на володіння майном, порушуються конституційні права на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції тощо. У такому випадку повинне бути окреме рішення суду, яке дасть можливість ознайомитися з конфіденційною інформацією.

Зараз було наведено приблизний алгоритм дій направлених на дотримання законності під час обшуку.

На наш погляд, в будь-якому випадку під час обшуку необхідна участь не просто фахівця в галузі права чи юриста підприємства, а саме досвідченого адвоката, в зв’язку з тим, що саме адвокат наділений спеціальним статусом та має більше досвіду у спілкуванні з такими непроханими гостям.

Адже в такій стресовій ситуації існує ризик припуститися помилки, яка буде однозначно використана проти вас.